Wacht, Marktplaatsoplichting is geen oplichting?

Een verrassing voor velen: de bekendste vorm van online oplichting, namelijk gewoon het geld pakken en niet leveren, is juridisch geen oplichting. Kwam recent nog langs en het blijft verwarrend. Maar de kern is dat we niet iedere vorm van wanprestatie tot een strafbaar feit willen verheffen, zeker omdat het wetsartikel voor oplichting uitgaat van echt een of andere truc.

In het gewone spraakgebruik spreken we al snel van oplichting als iets tegenvalt en je je geld (of spullen) kwijt bent. De Van Dale stelt het gelijk aan bedriegen, wat dan weer “met opzet misleiden” betekent. Maar juridisch gezien zitten er heel wat meer haken en ogen aan. Dit is wat de wet zegt (art. 326 Strafrecht):

Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
De juridische definitie van “oplichting” eist dus heel wat meer dan alleen een stukje voor de gek houden of misleiden. Je moet echt een vuile truc uithalen. Dat kan dus met een valse naam of hoedanigheid, of door (oud-juridische taal is echt ongelofelijk prachtig) listige kunstgrepen of (nóg prachtiger) een samenweefsel van verdichtsels uit te halen. Maar doe je dat allemaal niet, dan is het dus geen oplichting.

Het simpelste voorbeeld: ik zet op Marktplaats een telefoon te koop voor een lage prijs, mensen betalen me dat geld, ik sluit mijn account en lever nooit en te nimmer die telefoon. Sterker nog, ik héb niet eens een telefoon. Ik ben nu juridisch niet strafbaar, want welke valse naam of hoedanigheid heb ik gebruikt, wat was mijn listige kunstgreep of samenweefsel van verdichtsel dan? Die zijn er niet.

Natuurlijk, ik pleeg wanprestatie en ben dus civielrechtelijk voor de rechter te dagen. Ook heb ik (als ik professioneel handelaar ben) waarschijnlijk een oneerlijke handelspraktijk gepleegd en ben ik bestuurlijk te beboeten als de ACM heel veel zin heeft. En ik ben mijn account op Marktplaats kwijt, inclusief al mijn reviews en geschiedenis en dat doet ook pijn. Maar strafbaar, in de zin van een strafblad, boete en de cel in? Nee.

De kern is dat als je alléén maar niet levert (en dat ook niet van plan was), dat je dan geen oplichter bent omdat dat “valse voorwendselen of samenweefsel van verdichtsels” vereist. Je moet echt een truc uithalen om oplichter te zijn.

In 2016 zette de Hoge Raad de principes hierover nog eens op een rijtje. De kern is dat je niet iedere vorm van bedrog tot het misdrijf oplichting (vier jaar cel) wil verheffen. Het moet wel een ernstig geval zijn. Men citeert een voorbeeld van een internetondernemer die wist dat hij niet kon leveren maar desondanks de webshop open hield:

Niet elke vorm van bewust oneerlijk zakendoen levert het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf ‘oplichting’ op. Dat geldt eveneens wanneer kan worden bewezen dat men is benadeeld door een persoon die niet van plan of in staat was zijn verplichting na te komen en die zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide (ver)koper.
Natuurlijk staan kopers dan een tikje in de kou. Maar er zijn genoeg andere middelen, zoals betalen met een beschermd middel (zoals de creditcard), onderzoek doen naar betrouwbaarheid (de reviews) of kopen bij bekende webwinkels (met keurmerken zoals Thuiswinkel Waarborg) of achteraf betalen dan wel bij het ophalen/ontvangen. (Oh ja, en in theorie de verkoper dus voor de rechter slepen, maar wie doet dat nou.) Het is dan eigenlijk niet meer nodig dat het strafrecht hier tegen ingezet kan worden.

Specifiek in de internetcontext zijn wel ontzettend vervelend de figuren die een gewoonte maken van niet leveren maar wel het geld houden. Daar is een oplossing voor bedacht, die recent in het strafrecht is beland (art. 326e Strafrecht):

Hij die een beroep of een gewoonte maakt van het door middel van een geautomatiseerd werk verkopen van goederen of verlenen van diensten tegen betaling met het oogmerk om zonder volledige levering zich of een ander van de betaling van die goederen of diensten te verzekeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Hiermee is het dus wel mogelijk om grootschalige internetbedriegers aan te pakken, maar blijven de individuele “je zei dat je zou leveren dus ik ga aangifte doen” gevallen buiten het strafrecht. Ik ken nog geen veroordelingen onder dit artikel.

Arnoud

22 reacties

  1. Zal het opsturen van een baksteen zodat er een track en trace code is, wel onder listige kunstgreep vallen? Of is dit dan alsnog een onschuldige wanprestatie? “Oeps, ik heb perrongeluk een baksteen in plaats van een versterker in de de doos van de versterker gedaan.”

    En over de “valse hoedanigheid”. Op internet mag je toch nicknames / gebruikersnamen gebruiken? Het is dan toch geen valse hoedanigheid als ik mezelf “TrainSpotter9000” noem op marktplaats? En ik denk dat het ook geen probleem zou moeten zijn als ik mezelf “Jaap Schaap” noem, zolang ik niet actief gebruik probeer te maken van de reputatie / goede naam van een echte “Jaap Schaap”. Er zijn immers meer hondjes die Fikkie heten.

    1. Werd in de jaren 80 al gedaan. De oproepapparaatjes ‘pagers’ waren erg in opkomst en werden regelmatig in advertenties als ‘piepers’ aangeboden. Soms kreeg je inderdaad een zak aardappelen voor je dure centen….

        1. Nog wat ouder: “schuine kaarten” aanbieden, en dan inderdaad schuin afgesneden kaartjes levern, inplaats van de verwachte kaartjes met erotische afbeeldingen.

          Een “ton” beloven als betaling voor een duur voorwerp, en dan met een ouderwetse regenton op de proppen komen.

  2. Uit ECLI:NL:HR:2017:21:

    “Het hof acht bewezen dat er ten aanzien van de derde tot en met de laatste levering sprake is geweest van oplichting van B doordat verdachte zich heeft voorgedaan als bonafide klant, wetende dat hij dat niet was en in die valse hoedanigheid B heeft bewogen tot (voortzetting van) de genoemde bloemenleveranties.”

    Dan ben je toch ook klaar met de Marktplaats gevallen? Iemand doet zich voor als bonafide handelaar, of als te vertrouwen particulier die gewoon z’n spulletjes levert na betaling, wetende dat zhij dat niet was, dus valse hoedanigheid, dus oplichting.

      1. Je argument ‘eenmalig een product niet leveren’ kan ik volgen als het een partij betreft die normaal gesproken wel levert of, in het verleden altijd geleverd heeft, maar een partij op Marktplaats die (in het algemeen) meerdere klanten tot betaling beweegt maar nooit de intentie heeft gehad om ook maar een enkele levering te doen, die doet zich anders voor dan de werkelijkheid (of de klant mag verwachten) en dat is eigenlijk de definitie van een valse hoedanigheid.

        1. Jeroen je verwoordt precies wat ik ook op wou merken. Maar; Arnoud geeft aan dat iemand die dit regelmatig doet via “326e Strafrecht” alsnog aangeklaagd kan worden.

          Van die eenmalig lijkende situaties moet je natuurlijk wel aangifte kunnen blijven doen. Voor het geval het dus niet eenmalig blijkt te zijn. Maar je moet dan eerst zelf achter je geld aan.

  3. Echt “goede” oplichters maken er een gewoonte van om hun slachtoffers tot op zekere hoogte medeplichtig te maken aan hun misdrijf. Zie de vele pogingen van Nigeriaanse “prinsen” (ongeacht werkelijk herkomst) om je te betrekken in schimmige deals over hoge erfenissen van door corruptie verkregen vermogens: je weet dat het niet in de haak is, maar er lijkt een groot voordeel voor jezelf te halen, tegen een kleine “investering”… Naast de schaamte om in zoiets transparant absurds getrapt te zijn, zullen veel slachtoffers geen aangifte doen, omdat ze zich mogelijk zelf ook schuldig hebben gemaakt aan een strafbaar feit, zoals valsheid in geschrifte.

  4. Maar is er niet al sprake van een valse naam of hoedanigheid als je een account aanmaakt met gebruik van een verzonnen voor- en achternaam? In dat geval is het namelijk echt een marktplaats-specifiek probleem, aangezien je daar slechts een gebruikersnaam hoeft op te geven.

  5. Ik vind niet dat een pseudoniem op Markplaats al direct geldt als een “valse naam of hoedanigheid”. De term ‘vals’ impliceert iets van misleiding, voor de gek houden. Een pseudoniem is anders dan je officiële naam, maar dat is toch niet meteen vals? Als Stefani Germanotta een optreden aankondigt dan zou ik het héél raar vinden dat een onderzoek wegens poging tot oplichting wordt gestart vanwege de valse naam op de poster.

    Daarnaast is er vanuit diverse kanten (zoals de AP) het advies voor consumenten om zichzelf te beschermen en niet meteen de eigen naam te gebruiken. Dat pleit er nog harder tegen om ieder pseudoniem als valse naam te gebruiken.

    Ik zou zelf eerder denken aan namen als “Official Sony PS5 reseller” of de naam van een bekende persoonlijkheid. Er moet een koppeling zijn met iets anders, zoals dat je parafernalia van die persoonlijkheid verkoopt of nepproducten die pretenderen te zijn wat jouw naam suggereert.

    1. Ik denk dat je gewoon gelijk hebt in zoverre dat niet ieder pseudoniem a priori een valse naam is. Maar is de koppeling met de intentie hier niet voldoende om hem vals te maken? Je geeft een pseudoniem tenslotte op met de intentie jezelf te beschermen tegen de consequenties van je beoogde wandaden, dat is net zo goed ‘vals’.

      Met andere woorden, een evident pseudoniem dat voor zijn eerste en enige transactie een kuch wanprestatie pleegt wekt bij mij zodanig het vermoeden van voorbedachte rade dat ik die intentie ook wil veronderstellen. Dan is het wat mij betreft ook gewoon een valse naam.

    2. Ik vind dat pseudoniem (voor een personage) niet hetzelfde is als een wegwerp-naam die je daarna nooit meer betrekt (anoniem). Dus als je een naam “jan3427” aanmaakt, enkel en alleen om één transactie te doen, zie ik daar nog geen pseudoniem in.

  6. Maar in jouw voorbeeld claimen dat je een telefoon verkoopt en die niet eens hebt, dat is op zich dan toch een verdichtsel? En je vervolgens in conversatie gaat over de betaling, daar beweert dat je de telefoon na betaling gaat opsturen terwijl je dat niet kunt doen, dat is dan toch ook een verdichtsel? Die je wellicht dus zelfs wel samengewoven hebt?

    1. En vergeet niet een derde verdichtsel dat je daarbij ook nog zelf actief klanten gezocht hebt (dus niet iemand in de kroeg bent tegengekomen die vroeg of jij een Iphone te koop had, waarop je, in strijd met de waarheid, ja gezegd hebt, of niet gewoon je bestaande websinkel open gehouden hebt)

      En een vierde verdichtsel dat je ongetwijfeld fictieve kenmerken genoemd hebt van de niet bestaande telefoon ( x maand oud, bijna niet gebruikt, ik vind de witte kleur niet mooi).

      Volgens mij zit je toch dicht in de buurt van oplichting. Zeker als er nog 1 of 2 andere aspecten bijkomen (een katvanger voor de betaling, een vals keurmerk)

  7. Nou ja, de Hoge Raad vindt dus van niet. Ik kan geen keihard citaat vinden dat dit letterlijk uitwerkt, maar mijn rechtsgevoel is dat men bedoelt dat niet iedere onwaarheid meteen het soort truc is waar we het strafrecht voor hebben.

    Beetje gekke analogie maar het is denk ik hetzelfde als zeggen dat een vinger in iemands oor steken echt geen verkrahcting is, ook al dring je bij iemand binnen in een lichaamsopening tegen diens wil. Dat is gewoon niet wat we bedoelen.

    Je kunt ook zeggen, alle rechtbanken en politiediensten lopen vast als we dat állemaal meteen oplichting noemen en gaan vervolgen. Dat kan niet de bedoeling zijn, dus dat gaan we niet doen en daarom is het geen oplichting.

    1. Ik ben het bijna volledig met je eens. Natuurlijk is het geen “valse naam” als je jezelf op Marktplaats “LegoVerzamelaar” noemt in plaats van je echte naam. Ook “zo goed als nieuw” betekent niet dat er niet een enkel klein gebruiksspoortje op mag zitten, en je vinger in iemands oor duwen is geen verkachting zoals we dat normaal gesproken bedoelen.

      Waar ik het niet mee eens ben is die laatste zin: “alle rechtbanken en politiediensten lopen vast als we dat állemaal meteen oplichting noemen en gaan vervolgen. Dat kan niet de bedoeling zijn, dus dat gaan we niet doen en daarom is het geen oplichting”.

      De opsporingscapaciteit mag toch nooit de afweging zijn; als er morgen duizend moorden plaatsvinden, dan blijven dat toch zeer ernstige misdrijven. We gaan dan toch ook niet moord uit het strafrecht halen omdat we geen capaciteit hebben voor duizend strafzaken. Dat het niet ernstig genoeg is, of dat de kans op succesvolle vervolging klein is, oke, maar capaciteit kan nooit de reden zijn vind ik.

  8. Dit is inderdaad reeds door de HR (voor het eerst in 1998, geloof ik) bevestigd:

    “De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide koper die in staat en voornemens is de gekochte goederen bij de aflevering daarvan te betalen, levert niet op het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 Sr. (HR 15 december 1998, LJN ZD1177).”

    Je ziet dat de cumulatie van bestanddelen, zoals ‘met het oogmerk’ en ook vooral ‘iemand beweegt tot’ i.c.m. de oplichtingsmiddelen een belangrijke rol spelen. Oplichting veronderstelt dat de dader met bepaalde middelen ‘iemand beweegt’ tot de afgifte van iets (zal wel een PlayStation 5 zijn de laatste dagen). Er moet echt sprake zijn van meer dan hetgeen civielrechtelijk als wanprestatie wordt aangeduid. Een dunne, maar belangrijke grens tussen oplichting en wanprestatie.

  9. Dus als ik op Marktplaats een PlayStation 5 aanbied, onder een pseudoniem, zonder er een te hebben of te willen leveren, en ik weet daarmee een wanhopige koper €700 mee afhandig te maken, dan is dat slechts een civielrechtelijke zaak, maar geen strafrechtelijke? Dat druist toch flink tegen mijn rechtsgevoel in.

    Ik snap wel dat er ergens een grens moet zijn tussen oplichting en gewoon niet tevreden zijn over het geleverde, maar als er nooit een intentie is geweest te leveren, dan zou dat naar mijn mening toch echt onder oplichting moeten vallen.

    1. Dat is een goed teken dat dit indruist tegen je rechtsgevoel; het is ook erg grijs gebied als je het mij vraagt en ik kan je ook geen zwart-wit antwoord geven. Het is heel casuïstisch bepaald. Bij de ene uitspraak wordt 21 slachtoffers duidelijk gemaakt dat het een wanprestatie is, en bij de andere is er sprake van een ‘geijkt maatschappelijk rolpatroon’ waardoor het wel te kwalificeren valt als oplichting. Ik denk dat je kunt stellen dat er dus nog steeds een blijvende onduidelijkheid is tussen de scheiding van wanprestatie en oplichting. De Marktplaatszaken zijn een mooi voorbeeld van hoe de interpretatie van bepaalde begrippen, en het toenemende handelsverkeer, door de jaren heen zijn veranderd en impact hebben gehad op de toepassing ervan. Want ik kan je ook prima een uitspraak geven waarin de bonafide verkoper juist wel werd veroordeeld voor oplichting op Marktplaats, vanwege een valse naam.

      Het OM vervolgt nog steeds veel verdachten die mensen hebben opgelicht, maar de Hoge Raad blijft benadrukken dat sec een enkelvoudige leugen niet tot oplichting kan leiden. Als het valse niet kan worden doorzien, is er een het een overheidstaak die bepaalde opsporingsbevoegdheden heeft die een particulier ontbeert. Als het valse wel door een particulier wordt doorzien, dan is geen strafrechtelijke vervolging door de overheid aan de orde, maar heeft het slachtoffer zelf de mogelijkheid op een andere manier de eventueel geleden schade te verhalen (wanprestatie, consumentenrecht etc. etc.). Het strafrecht is wel bedoeld om het handelsverkeer te beschermen, maar niet individuele belangen van een consument. Het gaat hier dus niet om het willen vervolgen om een leugen of misbruik van vertrouwen, maar het moet echt om oplichting gaan. Maar then again: het is echt heel casuïstisch.

      Het zou een hoop schelen als art. 326 WvSr wordt herschreven, want het is echt te stoffig.

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.