Hoge Raad: Ziggo hoeft downloadergegevens niet af te staan aan Dutch FilmWorks

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van Dutch FilmWorks verworpen, las ik bij Tweakers. Door deze art. 81-afdoening hoeft Ziggo definitief niet de gegevens van klanten die illegaal zouden downloaden af te geven aan het bedrijf. Dat was immers de uitkomst van het hoger beroep van eind 2019. En dat bevestigt ook dat het Lycos/Pessers-arrest geen vrijbrief is om maar persoonsgegevens te kunnen vorderen “want het is inbreuk”.

Bij Tweakers doen ze een tikje verbaasd dat de Hoge Raad zonder motivatie de zaak afwijst, “Waarom de Hoge Raad het beroep heeft verworpen, is niet bekend.” Voor juristen zou dit geen verrassing mogen zijn, onze hoogste rechtscollege mag zonder motivatie zaken afwijzen

als het cassatieberoep ongegrond is en geen juridisch belangrijke nieuwe vragen oproept. Bijvoorbeeld als rechtzoekenden ‘naar de bekende weg vragen’ door rechtsvragen voor te leggen die al zijn beantwoord, en er verder geen reden is het verwerpen van het cassatieberoep nader te motiveren.
Kennelijk vroeg DFW dus naar de bekende weg. Dat is misschien wat al te onaardig gezegd, want waar het ze in de kern om ging was
[dat het Gerechtshof juridisch onlogisch was] door het verstrekken van de gevorderde NAW-gegevens te laten afhangen van de actie(s) die DFW uiteindelijk tegen individuele downloaders wil nemen en de transparantie die DFW daarover in deze procedure heeft betracht.
Als je namelijk naar de Lycos/Pessers criteria kijkt, dan staat daar niet letterlijk bij als factor wat men van plan is te doen. Maar het Hof had dat meegewogen in de AVG-beoordeling van wat DFW van plan was. Plus, criterium b is of je een “reëel belang” hebt bij je eis, en als je onduidelijk bent over je plannen dan zie ik het daar ook wel over struikelen.

Ook had DFW gesteld dat Ziggo verplicht is de gegevens af te geven als aan het Lycos/Pessers arrest is voldaan. Het Hof had echter geconcludeerd dat het geen automatisme is (zoals al vele, vele malen bevestigd daarvoor) maar dat het een afweging van belangen is. Van de manier waarop het Hof die uitvoerde, daar kun je van alles van vinden, maar dan kom je bij het juridische punt dat zo’n afweging al heel snel feitelijk is. En de Hoge Raad mag niet toetsen aan feitelijke bevindingen, maar alleen het juridisch kader controleren. Dus bezwaren tegen welke factoren zijn meegenomen, zijn niet geschikt voor cassatie.

Voor mij weinig verrassend, maar gezien de belangen bij DFW niet gek dat men er nog een bak geld tegenaan gesmeten heeft om zo lang mogelijk de dreiging in de lucht te houden. En ik blijf erbij, ik zie niet hoe DFW dit anders had kunnen doen. De situatie dat de IP-adreshouder niet de downloader is, is een fundamenteel probleem. Dat los je alleen op door botweg te zeggen, je bent aansprakelijk voor je account. En dan krijg je ook nog het schadebedrag waar al tien jaar over gesteggeld wordt – wat kost dat nou, zo’n illegale download? Is dat de prijs van de DVD, de Blu-Ray, de single play van Videoland of 1/30e van een Netflix maandabonnement? Ik denk niet dat je daar ooit uitkomt.

Arnoud

23 reacties

  1. Kortom, je mag online content ‘jatten’ zonder dat je daarvoor ooit verantwoording hoeft af te leggen. Ondanks dat ik alle juridische overwegingen begrijp, voelt het ergens toch niet goed.

    1. Nee, als ik het goed begrijp is de eis van DFW afgewezen, maar daarmee is niet gezegd dat dat downloaden dan dus legaal is of zonder gevolgen mag. DFW was onduidelijk in wat ze nu precies van plan waren met die persoonsgegevens, en dat maakt het voor Ziggo onmogelijk om op een fatsoenlijke manier de belangen af te wegen. Het punt is dus niet “downloaden mag gewoon”, maar “DFW moet duidelijker zijn in wat ze willen gaan doen en mogen niet zeggen geef ons die NAW’s nu maar dan zien we wel wat we ermee gaan doen”.

      1. Het plannetje van DFW is natuurlijk om afpersbrieven Duitse stijl te gaan versturen, met een “schadevergoeding” van 150 euro. Dat is natuurlijk niet in de haak. Als iemand een bestand download, moet je gewoon gaan kijken naar de reeele schade, en die is eerder in de orde van zo’n 2-3 euro per film (gebaseerd op vroegere kosten in videotheek, of de verhouding tussen een film en een streaming abbonnement); plus de variabele kosten van handhaving (een brief met acceptgiro sturen), dus meer dan 10 euro zal het echt niet zijn. Omdat downloaden in torrent netwerken vaak ook uploaden impliceerd, kun je daar verdere schade voorzien, maar dan mag je die niet nogmaals claimen bij de downloader (dat is van twee walletjes eten).

        Als je dit als voorwaarde gaat invoeren, dan is op deze manier downloaden bestrijden natuurlijk niet meer lucratief (wat ook niet de bedoeling is: het verkopen van je werk mag lucratief zijn, het bestrijden van overtredingen niet, want dan krijg je er een belang bij dat die overtredingen blijven bestaan: dat is een perverse prikkel.)

        Wat gewoon nodig is, is dat de wetgever ingrijpt op de dreigende versnippering van streamingplatforms — alsof je naast elkaar ketens van boekhandels zou hebben die alleen maar titels van een uitgever mogen verkopen — dat is extreem inefficient, dus breng een scheiding aan in de markt: je bent of producent, en moet dan aan al je producties zonder onderscheid aan alle platforms aanbieden, of je bent een platform, en dus per definitie geen producent. Dan los je gewoon dat versnipperingsprobleem op, en daarmee de prikkel om illegaal te downloaden (want vrijwel iedereen heeft nu wel een abbonnement op tenminste een platform.)

        1. Ja klopt, dat was hun plannetje natuurlijk. Wat Arnoud al zei, ze wilden heel graag dreigende blafbrieven sturen vol juridische termen en dreigementen met hoge proceskosten. Het is goed dat daar een stokje voor is gestoken; het rechtssysteem is er om recht te spreken en niet om bedrijven te helpen burgers te bedreigen.

          Over wat de daadwerkelijke schade is kan je discussieren inderdaad. De producent zal zeggen “Jij wilde die film zien, en je hebt nu niet die blueray gekocht, dus mag ik even een paar tientjes vangen”. Ik zeg: “Ik zou hem nooit hebben gekocht, al was de prijs een enkele cent, ik betaal uitsluitend voor de bioscoop, ik koop geen bluerays, je loopt geen cent mis”. Maar goed, ik denk dat daar nog wel uit te komen mits, nadruk op mits, producenten ook bereid zijn hierin redelijk te zijn. Bij DFW zie ik die redelijkheid in elk geval niet terug.

          Voor wat betreft het versnipperen van die streamingdiensten…tja, je hebt gelijk dat die versnippering voor de gebruiker inefficient is, en het “illegaal” downloaden weer stimuleert omdat weinig mensen bereid zullen zijn meerdere abo’s af te nemen. Om dat nou per wet te gaan verbieden lijkt me echter ongewenst, en onuitvoerbaar. Je zou dan als wetgever willen verbieden dat een platform als Netflix zelf producties gaat maken, maar waarom zouden ze dat niet mogen doen? Die versnippering is niet het probleem van Netflix, zij bieden slechts een dienst aan en consumenten kunnen kiezen daar al of niet een abonnement op te nemen. Met welke basis zou je die zaken als vrij ondernemersschap en zo willen tegengaan? Ga je dan ook platforms verplichten alle werken van alle producenten door te geven? En als je dat niet doet, en geen een platform wil de producten van een bepaalde producent doorgeven (bijvoorbeeld: “volwassenen entertainment” of kooivechten), mag die producent het dan ook niet meer zelf doen omdat die maar een van beide maar niet allebei mag zijn? En bij een doorgave-plicht, hoe leg je de vergoeding vast (want als er een plicht is kan je vragen wat je wil)? En wat als Disney weigert haar producties vrij te geven voor andere platformen omdat ze in de rest van de wereld een eigen platform hebben, gaan wij dan effectief bij wet vastleggen dat onze kinderen geen Disney meer kunnen kijken? Ga je dan ook VPN diensten verbieden waarmee mensen er onderuit kunnen komen? Nog afgezien van dat het buitenlandse bedrijven zijn, zoiets als wat je zegt lijkt mij onhaalbaar binnen Nederland alleen. Het lijkt mij juridisch volkomen onhaalbaar. Het grote verschil met boeken is natuurlijk dat het allemaal over het Internet gaat, er zijn geen fysieke producten bij betroken dus het handhaven is….lastig.

          1. De discussie over de prijs: gewoon vaststellen op wat de consumptie van een vergelijkbaar product in de bestaande markt kost. Streamen zit het dichtst bij downloaden, een streaming abonnement kost 15 euro; mensen kijken gemiddeld 15 films of afleveringen van een serie per maand, dus 1 euro kan al heel redelijk zijn.

            De redenatie achter ingrijpen op de “vrije” markt is marktfalen: de economische schade door o.a. piraterij bij versnippering van het aanbod. Vergeet hierbij niet dat ook het auteursrecht zelf een ingreep is op de markt om precies die reden: zonder auteursrecht zouden streamingdiensten een nog veel groter probleem hebben. Er zijn veel meer gebieden waar een verticale muren tussen marktsegmenten heel zinvol zijn en in het verleden (of tot nu toe) zijn gebruikt: laat een zakenbank geen consumentenbank zijn, en laat een bank geen verzekeraar zijn; Ook vergelijkbaar: laat een werkgever niet tegelijkertijd de supermarkt voor zijn personeel zijn en loon uitbetalen in waardebonnen voor die winkel, dat is een recept voor machtsmisbruik.

            Een andere optie is koppelverkoop van titels te verbieden (eigenlijk is een abonnement op een streamingdienst een soort van koppelverkoop), maar dat lijkt mij minder handig.

            Het is helemaal niet nodig om een doorgifteplicht in te voeren, en ik gruwel ook van EU regels die een zeker percentage “lokale” productie voorschrijven. Mijn analogie is boekwinkels: die mogen ook kiezen welke boeken ze in het schap leggen, en de uitgever mag de inkoopprijs bepalen (even dat gedrocht van de vaste-boekenprijs terzijde), en de enige voorwaarde die ik wil invoeren is dat elke streamingdienst de producties tegen dezelfde voorwaarden moet kunnen inkopen (Netflix mag nog steeds films maken, maar moet ze dan ook tegendezelfde voorwaarden aan concurrenten aanbieden, als waarvoor de streamingtak ze krijgt). Waar ik namelijk vanaf wil is dat er per uitgever een exclusieve winkel wordt opgetuigd (nu is dat in de boekenwereld geen probleem, en is dus regelgeving daarvoor niet nodig).

            1. “Vergeet hierbij niet dat ook het auteursrecht zelf een ingreep is op de markt om precies die reden: zonder auteursrecht zouden streamingdiensten een nog veel groter probleem hebben. “

              Absoluut 100% mee eens.

              Auteursrechthouders redeneren nogal eens alsof het auteursrecht een natuurlijke, van zichzelf eerlijke, evenwichtssituatie geeft, maar uiteindelijke is het ook gewoon een wet die met een bepaald doel gemaakt is: dat creatievelingen een eerlijk inkomen niet ontzegd wordt door kopieerders en dat de samenleving verrijkt wordt door de vruchten van al die creativiteit.

              Als blijkt dat die wet niet meer werkt zoals bedoeld (bijvoorbeeld doordat zeer matig creatievelingen met behulp van marketeers een obsceen inkomen genereren op basis van auteursrecht, of bijvoorbeeld doordat creatievelingen nog steeds geen eerlijk inkomen krijgen, of bijvoorbeeld omdat het maatschappelijk draagvlak weg is), dan moet er maar een alternatieve wet komen.

            2. Ik snap je argumentatie wel, en ik zeg ook niet dat daar niets in zit, alleen ik vind het middel veel te zwaar. Het doet me denken aan Grapperhaus die in de strijd tegen drugshandel festivals wilde verbieden omdat daar veel drugs wordt gebruikt. Kijk, het is namelijk alleen “marktfalen” als je ervan uitgaat dat de markt alleen goed werkt als het resultaat van die markt is dat alle mensen toegang hebben tot alle films en series. Dat is alleen nooit zo geweest en ook geen taak voor de wetgever; voor wat betreft de wet lijkt het mij dat de markt het nu juist prima doet: Er zijn verschillende aanbieders, die hebben elk een verschillend aanbod qua series en films, en ze concurreren met elkaar en als consument kan je een of meerdere kiezen. Ik snap best dat jij, of consumenten in het algemeen, graag voor de prijs van een enkel abonnement toegang wil tot de content van alle streamingdiensten, maar dat hoeft de wet toch niet te regelen? We gaan tenslotte ook niet supermarkten verplichten elkaars huismerken te verkopen. Als je alle content van alle diensten wil zien, dan moet je bij alle diensten een abonnement nemen, net zoals je op alle tijdschriften een abonnement moet nemen als je alle artikelen van alle tijdschriften wil kunnen lezen. Dat je hiermee misschien illegaal downloaden in de hand werkt kan ook geen argument zijn voor ingrijpen in een verder prima werkende markt, dat is namelijk verboden, dus de wet gaat er van uit dat je dat als braaf burger niet doet.

              1. Opzich vind ik inderdaad dat iedereen de mogelijkheid moet krijgen om tegen een redelijke vergoeding films en series te kijken. Iedereen heeft namelijk vrijheid ingeleverd om dat auteursrecht voor die werken mogelijk te maken.

                Daarbij is het natuurlijk wel zo dat sommige werken fysiek en uniek zijn. Iedereen moet daar op kunnen bieden, maar uiteindelijk kan maar één het kopen. Voor streaming content is dat anders, iedereen die de prijs wil betalen zou toegang moeten krijgen. Dus niet ‘alleen als je Ziggo hebt kan je dit kijken’, waar Ziggo geen landelijke dekking heeft en er dus mensen buiten de boot vallen. Wat mij betreft mag er dan ook een wettelijke regeling komen die jou strafrechtelijk en civiel rechtelijk van alle gevolgen vrijwaart voor het verkrijgen van (niet uniek) auteursrechtelijk materiaal waar jou de toegang kunstmatig tot ontzeg is.

                Auteursrecht is een maatschappelijk contract en dat breek je als je selectief mensen de toegang onmogelijk maakt.

                1. Wat mij betreft mag er dan ook een wettelijke regeling komen die jou strafrechtelijk en civiel rechtelijk van alle gevolgen vrijwaart voor het verkrijgen van (niet uniek) auteursrechtelijk materiaal waar jou de toegang kunstmatig tot ontzeg is.
                  Hiermee zeg je dat iedere aanbieder iedere ooit verschenen productie altijd beschikbaar moet hebben, dat is natuurlijk absoluut niet realistisch. Ik begrijp overigens niet zo goed wat je bedoelt met ‘(niet uniek)’ in deze context. Wil je daarmee zeggen dat Netflix nog steeds hun eigen producties (want uniek voor hen) niet beschikbaar hoeft te stellen aan anderen? Hoe gaat jouw voorgestelde wettelijke regeling dit dan opvangen?

              2. Er is sprake van markfalen als de “vrije” markt niet leidt tot een redelijk resultaat, dat wil zeggen, als het leidt tot veel hogere maatschappelijke kosten (of gederfte inkomsten), en de markt dat niet “vanzelf” kan corrigeren, ofwel door de inefficientie van dingen naast elkaar doen (denk aan post en gas/water/licht), ofwel door extreme machtsongelijkheid (werkgevers vs werknemers, monopolisten). Dat laatste is aan de hand met de distributie van films: de distributie daarvan is in handen van een paar extreem grote partijen, waardoor dingen als koppelverkoop, etc., mogelijk zijn. We zien in die markten dat distribiteurs een onevenredig grote winst maken, zeker als je dat vergelijkt met wat auteurs verdienen. Daarnaast zie ik juist in het culturele veld naast het economisch belang ook het belang van een breede diversiteit van meningen en inzichten als belangrijk. Als zowel een linkse als rechtse krant van een en dezelfde uitgever is, is dat uitermate ongeloofwaardig. Tenslotte is er het probleem van piraterij, dan niet valt op te lossen met grotere repressie (zelfs in Noord-Korea kijkt men illegaal naar series terwijl daar de doodstraf op kan staan, en de controle extreem is), en naar eigen aangeven van de uitgevers hun markt bedreigt. Van de twee oplossingen die ik zie — verbod koppelverkoop media producten via dingen als netflix of spotify, of een verplichting alle titels aan alle platformen aan te bieden — zie ik het laatste als het meest efficient — omdat abbonnementen zo lekker efficient zijn omdat zij transactiekosten beperken.

                Ik zie trouwens piraterij wel als een significant gegeven in deze afwegingen: het heeft impact op de markt, dus is relevant. Die wettelijke fictie is economisch gezien onzin.

                Tenslotte toegang tot cultuurgoed is een mensenrecht, en hoewel enige vergoeding voor de auteurs redelijk is, dat all het cultuurgoed niet achter onnatuurlijk hoge betaalmuren worden weggestopt.

                1. “We zien in die markten dat distribiteurs een onevenredig grote winst maken, zeker als je dat vergelijkt met wat auteurs verdienen. “

                  Dat is inderdaad een probleem. De waarde van prestatie van de auteur (in geld uitgedrukt) is vaak slechts een kleine fractie van de waarde van de totale prestatie (wederom in geld uitgedrukt), maar toch moet het auteursrecht erbij gesleept worden om de totale waarde van de prestatie te ondersteunen. Dat wringt.

                  Want uiteindelijk is het auteursrecht een wettelijk monopolie in ruil voor een creatieve bijdrage aan de samenleving. Als de bijdrage echter nog maar 1% creatief is, en 99% marketing, kun je je afvragen of de samenleving een dergelijke deal wel moet willen.

                  “Als zowel een linkse als rechtse krant van een en dezelfde uitgever is, is dat uitermate ongeloofwaardig.”

                  Dat is inderdaad een ook een probleem, maar alleen als je een krant ziet als een medium om een een gedachtengoed te verspreiden, en een opinie te MAKEN. Als je een krant ziet als een middel om geld te verdienen aan denkbeelden die er toch al zijn, is er niets mis met verschillende kranten in een ‘stal’. Dat is echter een kip-ei vraagstuk dat niet op te lossen valt. Wel is het zo dat (naar mijn mening althans) het auteursrecht er is om een brede meningsuiting en -vorming in de samenleving te bevorderen, niet om commerciele bedrijven te ondersteunen.

                  1. De redenatie in de laatste alinea loopt spaak op het moment dat het redactioneel gedachtegoed gaat bijten met de commerciele insteek van de eigenaar. Als je geld wilt verdienen met de mening dat overal maar geld mee willen verdienen een verwerpelijk uitgangspunt is, en dat er andere dingen zijn dan geld in het leven en de neo-liberale insteek uiteindelijk de maatschappij en onze planeet naar de knoppen helpt, dan botst dat al snel met zo’n puur op winstbejag gericht eigenaar, die zulke opvatting niet zal willen publiceren. Om dit dus oprecht te kunnen uitdragen, moet je los staan van zo’n invloed.

          2. “De producent zal zeggen “Jij wilde die film zien, en je hebt nu niet die blueray gekocht, dus mag ik even een paar tientjes vangen”.”

            En wat nu als je de film illegaal hebt gedownload, gekeken hebt en daarna alsnog de blu-ray koopt (dus nog vóórdat de producent met een blafbrief komt), wat is dan de schade die de producent kan claimen?

            1. “De producent zal zeggen “Jij wilde die film zien, en je hebt nu niet die blueray gekocht, dus mag ik even een paar tientjes vangen”.”

              En dan zeg je als consument: Jij hebt de hoofdrolspelers meer betaald voor die ene film dan een normaal mens in een heel leven verdient. Jouw keuze, maar waarom moet ik daarvoor extra betalen? Jij heb mijn kinderen gebrainwasht dat ze die film echt MOESTEN zien terwijl het maar een film van dertien in een dozijn is. Je hebt dus niet geleverd wat je beloofde. Ik had die Blue-ray ook voor 5 Euro kunnen kopen maar ik heb per ongeluk een dure winkel gekozen. Jij denkt dat de hele DVD en alle marketing gedekt wordt door het Auteursrecht: Mis: alleen de artistieke prestatie, en die is misschien een paar procent van de totale prijs.

  2. Wat ik lees is dat je (als rechthebbende) met een goed plan moet komen wanneer je downloaders (simpele consumenten) wilt aanspreken op hun illegale gedrag. Met de houding “We zien als we de gegevens hebben wel wat we gaan doen” kom je er bij de Nederlandse rechter niet.

  3. “Plus, criterium b is of je een “reëel belang” hebt bij je eis, en als je onduidelijk bent over je plannen dan zie ik het daar ook wel over struikelen.”

    Toch lastig, denk ik. Je kunt best je belang (identificatie van inbreukplegers om daardoor verdere inbreuk te voorkomen/schadevergoeding te verkrijgen) loskoppelen van wat je concreet gaat doen.

    Het belang volgt rechtstreeks uit jouw positie als geschade partij. De verdere consequenties van weten wie de inbreukers zijn (wel of niet zwaar aanvallen, selectief of breed) zijn een eigen interne overweging die los staat van het belang op zich.

    1. Het Gerechtshof lijkt dat anders te zien. Uit het arrest:

      Door niet transparant te zijn over de criteria die zij aanlegt bij de inzet van de door haar voorgenomen acties worden de belangen van de betrokken Ziggo-klant aangetast. DFW behoudt zich immers het recht voor pas nadat zij de persoonsgegevens heeft gekregen, eenzijdig en zonder enige motivering of toelichting de actie te kiezen die haar goeddunkt. Dat leidt naar het oordeel van het hof tot een verstoring van het te vinden evenwicht, met name in de situatie dat onzeker is of de betrokken Ziggo-klant ook daadwerkelijk de inbreukmaker is, zoals Ziggo c.s. gemotiveerd en onderbouwd met diverse producties heeft aangevoerd.

      Natuurlijk mag je in beginsel zelf beslissen wie je wel of niet aanpakt en hoe hard. Maar als je bij andere mensen om persoonsgegevens komt vragen, dan zul je je redelijk moeten opstellen. Die andere mensen moeten namelijk de belangen van de betrokkenen bewaken, en daarbij is dan weten wat jij van plan bent wel een relevant aspect. “Ik ga al die consumenten voor een miljoen aanklagen” of “Ik wil de grote zakelijke uploaders aanpakken met een dwangsom” zijn twee héél verschillende benaderingen.

        1. Het lijkt erop of de Nederlandse rechter de Duitse taferelen wil voorkomen. In Duitsland wordt naar de IP-houder een “Abmahnung” gestuurd. Dus dan krijg je een brief dat je idem zoveel € moet betalen en het “nooit meer” zult doen. In Duitsland is het best lastig om te argumenteren dat niet jij de dader bent, maar het een drive-by dader is geweest. Dat moet je met logging van je router bewijzen. Wanneer een zaak zo lang aansleept als dit geval, is dat nagenoeg onmogelijk omdat je zo lang geen gegevens kunt bewaren op je router. En aangezien je nog niet benaderd bent, weet je niet eens dat je de gegevens voor dat doel moet bewaren.

  4. wat kost dat nou, zo’n illegale download? Weinig. Als het iets zou kosten haken de meeste mensen af. Schade is dan dus nihil. Dat geldt niet wanneer een illegale download een alternatief is voor een legale download. En dan is de schade inderdaad moeilijk te bepalen. Als leek zou ik zeggen de winst die gemaakt wordt op die legale download.

    1. Over de schade verschillen de partijen van mening, uit het vonnis van het gerechtshof:

      Zo heeft Ziggo c.s. erop gewezen dat de schade die DFW lijdt door de individuele downloader zeer gering is, nu de Film volgens Ziggo c.s. voor slechts € 2,99 dan wel € 2,49 legaal online te bekijken is, dan wel volgens DFW voor een bedrag van € 13,99 als dvd aangeschaft kan worden.
      Dan komt daar ook de vraag “Welke (onderzoeks-, juridische) kosten kun je redelijkerwijs in rekening brengen bij zo’n laag schadebedrag?” bij. Om een rechtszaak te kunnen beginnen moet het geschil over meer dan een paar tientjes gaan.

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.