De Competition and Markets Authority (CMA) is een onderzoek gestart naar Microsofts overname van Activision Blizzard, las ik bij Tweakers. Tot die overname ter waarde van 68,7 miljard dollar werd in februari besloten, maar vanwege de grootte van beide bedrijven op de game-markt startten diverse markttoezichthouders een onderzoek. Naast de Amerikaanse Federal Trade Commission dus ook de Britten. Wat natuurlijk de vraag opriep: Hoe kan een Brits bedrijf zich bemoeien met de overname van een Amerikaans bedrijf door een Amerikaans bedrijf?
Het juridische antwoord is heel simpel: de CMA gaat over marktmacht op de Britse markt, en als een overname door Microsoft invloed heeft op die markt dan mag de CMA daar wat van vinden. Om precies diezelfde reden zou onze ACM ook een onderzoek mogen doen (en een bindend besluit zoals een verbod mogen geven) naar deze zelfde overname.
Dat voelt natuurlijk raar, omdat de overnameovereenkomst naar Amerikaans recht is. Maar dat is niet echt een argument in deze discussie, want het gaat dus om de effecten op andere markten zoals Groot-Brittannië of Nederland. Dat kun je niet buitenspel zetten door een rechtskeuze in je overeenkomst, of zelfs de vestigingsplaats van de partijen.
De interessante vraag is: wat gaat er gebeuren als de Amerikaanse FTC zegt dat de overname prima is maar de CMA deze afkeurt vanwege te grote negatieve effecten in het perfide Albion? Het ligt voor de hand dat MS en AB dan doorzetten, maar dat kan tot boetes en/of dwangsommen leiden in Groot-Brittannië. Handhaven van de incasso kan dan leiden tot verstoring van de bedrijfsvoering in het land, met als extreme consequentie dat men weg kan gaan. Maar dat is zeldzaam. In februari hadden we discussie over Facebook, dat zou hebben gedreigd uit Europa weg te gaan als er niet snel een nieuw Privacy Shield zou komen. Ik zie het niet gebeuren.
Arnoud
Een van de aardigste in dit kader vond ik wel dat toen een grote partij dreigde geheel weg te gaan uit een markt, dit geinterpreteerd werd als een misbruik van marktmacht. Het dreigen misschien, echter, als je niet meer deelneemt aan een markt, dan heb je bijna per definitie geen macht meer. Maar ik vraag me af hoe doe je dat, een markt geheel verlaten? Een partij als Microsoft heeft heel veel lang lopende overeenkomsten, allerlei auteurs- en octrooirechten, enzovoort. Als je dan besluit een land te verlaten, dan moet je al die contracten overzetten naar een lokale dochter, die verzelfstandigen, en dan failliet laten gaan; dan nog kan de overheid van dat land beslag leggen op jouw auteurs- en octrooirechten, en die verkopen of uitbaten om de boete te kunnen betalen. Voor een groot bedrijf met diensten op heel veel sleutelposities als Microsoft gaat dat zeker tot een behoorlijke chaos leidden. (Een voorbeeld hiervan zijn de huidige sancties tegen Rusland). Op langere termijn kan het wel leidden tot het ontstaan van geloofwaardige concurrenten, wat in de softwarewereld zeker niet verkeerd zou zijn.
Kunnen ze dan niet gewoon zeggen; Activision Blizzard stapt uit de Albion-markt? Microsoft’s praktijken blijven hetzelfde, AB doet geen zaken meer met VK-consumenten, en machtsmisbruik is moeilijk aan te tonen omdat er zat alternatieven zijn?
Volgens mij gaat het onderzoek over de marktmacht van Microsoft, aangezien die al best groot is op de gaming-markt. Ik denk dat als Activision zou besluiten niet meer in de VK te handelen, daar weinig tegenin te brengen is. Maar als Microsoft dat besluit zou nemen, dan gaan er dingen fundamenteel mis in het perfide Albion. Het is een ongeteste theorie maar wel verdedigbaar dat het dan misbruik van je machtspositie zou zijn om weg te gaan.
@Arnoud: In dat opzicht (over vestiging in het VK) is het wel interessant om het volgende mailtje d.d. 14 nov j.l. te delen. De achtergrond is dat ik voor Diablo 3 een Battle.Net account heb. Moet hebben. Het is een online-only spel. Zie Battle.Net maar als een soort van early Steam alternatief – het heeft ook een eigen launcher.
Ze hebben een hoop moeite gedaan om alles vanuit Versailles onder te brengen bij de nieuwe entiteit in het Verenigd Koninkrijk. Grappig detail is dat je gedwongen akkoord moet gaan om je aangekochte spellen online te kunnen blijven spelen.
Edit: Blockquote voorzien van BRs
Kan je iets meer zeggen over dat het mogelijk misbruik van je machtspositie is om weg te gaan uit een bepaald land als de toezichthouder in dat lang weigert om de overname van een ander bedrijf goed te keuren? Ik snap dat niet helemaal. Microsoft kan toch nu ook al besluiten om uit die markt te vertrekken? En als ze dat zouden doen omdat ze die overname belangrijker vinden dat de Britse markt, dan heeft de toezichthouder in het VK toch gewoon haar werk gedaan, de consument beschermd tegen een enorm groot bedrijf en heeft MS haar keuze gemaakt? Dat het voor Britse bedrijven best lastig zal zijn als MS besluit te vertrekken geloof ik wel, maar die moeten dan gaan klagen bij de toezichthouder lijkt me. Het klinkt anders zo vreemd, dan krijg je dus de situatie dat een Britse toezichthouder tegen een Amerikaans bedrijf zou kunnen zeggen “Nee je mag niet groeien” (want ze zijn immers nu al te machtig als weg gaan geen optie is), en “Nee, je mag ook geen ander bedrijf overnemen”, en “Nee, je mag ook niet vertrekken uit onze markt”. Kortom: Stop en blijf precies dat doen wat je nu doet. Dat kan toch niet de bedoeling zijn?
Het misbruik is dan het veroorzaken van die overlast door jouw vertrek. Jij bent zo machtig geworden dat mensen echt afhankelijk van je zijn, dat het een enorme pijn doet aan de maatschappij als je vertrekt. Daarom mag je dan niet (zomaar) weg, en al helemaal niet omdat een of andere wet je niet bevalt. “Ik wil in strijd met het mededingingsrecht Blizzard kopen en anders ga ik weg en stort jullie economie in” is toch niet echt een eerlijke vorm van zakendoen?
Het stuit natuurlijk tegen het fundamentele beginsel dat je moet kunnen stoppen met je bedrijf. Daar staat tegenover dat je dat ook pas mag als je al je verplichtingen hebt voldaan, zeg maar de laatste rekeningen betaald, de laatste garantieclaim opgelost enzovoorts. Dus het zou dan in orde zijn wanneer je zegt, als je zo groot en machtig bent dan is deel van jouw verplichtingen naar de klanten het nog een redelijke tijd doorgaan totdat iedereen netjes kan overstappen.
In de zakelijke contractensfeer is dit in de jurisprudentie geregeld, dat je een contract niet eenzijdig en per direct mag opzeggen wanneer je klant al heel lang aan jou hangt en zeer afhankelijk van jou is. Ook niet als het contract zegt van wel. Je moet dan een redelijke opzegtermijn hanteren en/of een schadevergoeding betalen. De vuistregel is dan een maand opzegtermijn per jaar dat het contract heeft geduurd, om een beeld te geven.
Ja ik snap die redenering op zich, en ik zie de economische wenselijkheid, maar ik zie veel haken en ogen, zoals: 1) Als zo’n bedrijf nu al zo machtig is, zou de toezichthouder dan niet eerder al op hebben moeten treden? Die enorme economische schade zou ook optreden als ze failliet zouden gaan. Met andere woorden, zijn ze d’r op dat punt niet al te laat mee? 2) Ik snap niet waarom je niet weg zou mogen gaan als een nieuwe wet je niet bevalt. VPN providers zijn vertrokken uit India als gevolg van een nieuwe wet, bijvoorbeeld. Wat als een nieuwe wet op een heel fundamenteel vlak onverenigbaar is met de uitgangspunten van een bedrijf, waarom mogen ze dan niet weg? Microsoft, maar ook Apple, BP, Shell, VW, Disney, Mastercard en vele andere zijn allemaal vertrokken uit Rusland. Vind je dat ze dat niet hadden mogen doen? En als ja, waarom dan wel om de ene en niet om een andere reden? 3) Het kan toch ook niet zo zijn dat elke toezichthouder uit elk land waar ze wereldwijd actief zijn zo’n overname kan tegenhouden? Als de toezichthouder in Smallandie zegt “Nee”, of “Nee, tenzij u aan bepaalde voorwaarden voldoet” dan krijgen de -in veel landen vaak niet politiek onafhankelijke- toezichthouders wereldwijd wel enorme macht om allerlei aanvullende voorwaarden te eisen. Natuurlijk zal, als het allemaal redelijk is, zo’n bedrijf daar best aan mee willen werken, maar uiteindelijk, als laatste optie, moet een bedrijf toch kunnen zeggen “Jammer maar dan stoppen we bij jullie”? 4) Nu betreft het het VK, een grote markt met een onafhankelijke toezichthouder en een functionerend juridisch systeem. Maar zou ook de toezichthouder uit, zeg, Zimbabwe (om maar een willekeurige militaire dictatuur te noemen) die overname mogen tegenhouden? Microsoft is daar ook actief. En als dat nee is, waarom dan niet, en waar ligt de grens? 5) Of het “eerlijk” is.. tja.. Is het eerlijk om die overname tegen te willen houden terwijl de toezichthouden uit het land waar die bedrijven vandaan komen geen bezwaren ziet? Wat eerlijk is vind ik best moeilijk vaak. Waarom is het niet eerlijk om dat te zeggen “wij respecteren jullie wet, dus we stoppen met opereren in jullie land”?
Dat lijkt me ook heel redelijk ja. Ik snap, ongeacht wat ik hierboven zei, best dat het maatschappelijk en economisch sterk wenselijk is dat bedrijven niet van de ene op de andere dag mogen stoppen. Hoe zit dat met die bedrijven die gestopt zijn in Rusland? Rusland zit nog steeds bij de VN en de WHO, maar wat ik uit de media begrepen heb zijn velen gewoon gestopt, ook al in Rusland niet in oorlog met de landen waar die bedrijven uit komen. En als een Amerikaans bedrijf mag stoppen in Rusland omdat een Amerikaanse wet of sanctie zegt dat ze dat mogen, waarom gaat dan dan niet op als de Amerikaanse toezichthouder toestemming geeft om een ander Amerikaans bedrijf over te nemen? Zijn deze situaties zo onvergelijkbaar? Zit daar totaal ander recht achter?