Hoe de curator toegang kan krijgen tot een administratie in de cloud

“De curatoren hebben te maken met een grote en machtige Amerikaanse partij die elk risico dat zij mogelijk wereldwijd loopt als gevolg van de sancties, hoe klein ook, koste wat kost wil zien te vermijden en zich daarbij alleen door haar eigen belangen laat leiden.” Oh kijk, dat was een gezellige boel in Amsterdam: cloudleverancier Microsoft weigerde de curatoren van een dochter van de Russische Alfa Bank toegang te geven tot de bedrijfsadministratie, onder meer onder verwijzing naar de EU-sanctieregels tegen Russische bedrijven. Een dilemma zoals we dat vaker horen, de Nederlandse wet zou tot iets verplichten maar vanwege altijd schimmig blijvende “US law” zouden bedrijven daar dan geen gehoor aan hoeven geven.

In april ging de betreffende dochter – de Amsterdam Trade Bank – failliet, mede vanwege sanctieregels: “Leveranciers van bijvoorbeeld software konden door de strafmaatregelen niet langer zaken doen met ATB, waardoor het heel moeilijk was om nog verder te gaan met bankieren”, zo meldde het AD. Dat is op zich een begrijpelijke consequentie van sancties, maar creëert hier wel een bijzonder probleem bij de afwikkeling van datzelfde faillissement.

Je zou zeggen dat dit een klaar klontje was. De Faillissementswet zegt immers in artikel 105b letterlijk dat iedereen die administratie van een failliet heeft, die moet geven:

Derden met inbegrip van accountantsorganisaties en een externe accountant, die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, op welke wijze dan ook, de administratie van de gefailleerde geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, stellen die administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers desgevraagd volledig en ongeschonden aan de curator ter beschikking, zo nodig met inbegrip van de middelen om de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken.
Microsoft weigerde echter, en dat ging zelfs zo ver dat niet eens duidelijk was welke partij eigenlijk de administratieve dienstverlening verricht. Daardoor ontstond het basale probleem van wie te dagvaarden, waarop de curatoren maar gewoon een vaste advocaat van Microsoft aanschreven. Men belandde uiteindelijk toch in de rechtszaal, en de ergernis van de rechter spat van het vonnis:
In de aanloop naar dit kort geding heeft (de advocaat van) Microsoft verstoppertje gespeeld door niet kenbaar te maken welke Microsoft-vennootschap moest worden gedagvaard en door nog niets van haar verweer prijs te willen geven.
Ook met de inhoudelijke vraag heeft de rechter weinig moeite. In de Nederlandse wet staat dat de curatoren recht hebben op de administratie, dus die moet Microsoft geven. Dat ze dan wellicht klem komt te zitten met andere wetgeving uit andere landen is haar probleem, maar geen excuus om onze wet te negeren als je in Nederland zaken wilt doen. Bovendien valt het inhoudelijk wel mee, als je die Sanctieverordening goed leest:
Evenmin is aannemelijk dat Microsoft bij het voldoen aan het gevorderde strafrechtelijke of financiële risico’s van enige betekenis loopt. Het verlenen van toegang tot de Microsoft-omgeving in het kader van een faillissement kan voorshands niet worden aangemerkt als een door de EU Sanctieverordening verboden handeling (het ter beschikking stellen van “economische middelen” die kunnen worden gebruikt om “tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen”). Ook ten aanzien van het Amerikaanse sanctieregime geldt dat voorshands niet aannemelijk is dat het verlenen van toegang tot de Microsoft-omgeving in het kader van een faillissement strijd oplevert met de verplichting eigendommen van gesanctioneerde (rechts)personen te blokkeren en/of strijd oplevert met het verbod die eigendommen over te dragen, waarbij het nog de vraag is of gedaagde sub 3 (Microsoft Ireland Operations Limited) al dan niet (indirect) gebonden is aan het Amerikaanse sanctieregime.
Die laatste is ook een leuke in AVG-verband: de discussie over gebondenheid aan de US Cloud Act versus de Europese AVG gaat over precies hetzelfde probleem, namelijk of je gebonden bent aan beide wetten tegelijk en welke dan wint. Het antwoord is dus: mogelijk ben je aan beiden tegelijk gebonden, en je kunt dus tegenstrijdige vonnissen krijgen uit de VS en Europa en dan is dat even heel vervelend voor jou maar je gaat er wel aan voldoen:
veroordeelt gedaagde sub 3 (Microsoft Ireland Operations Limited) om al hetgeen noodzakelijk is te doen, zodat gegarandeerd is dat de Stichting Vereffening binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis ongehinderde toegang tot, en gebruik van, de volledige Microsoft-omgeving heeft en blijft houden, op straffe van een dwangsom van EUR 10 miljoen voor elke 24 uur na betekening van dit vonnis dat de Stichting Vereffening die ongehinderde toegang tot, of gebruik van, niet of niet volledig (meer) heeft, met een maximum van EUR 100 miljoen.
Een dwangsom van (maximaal) 100 miljoen euro is bij mijn weten in Nederland nog niet voorgekomen, en het is minstens zo opmerkelijk dat deze al na tien dagen aangetikt wordt. Dat onderstreept wel de haast die de rechtbank ziet. En terecht: 23.000 particuliere spaarders van de bank kunnen nu niet bij hun geld.

Arnoud

10 reacties

  1. veroordeelt gedaagde sub 3 (Microsoft Ireland Operations Limited) om al hetgeen noodzakelijk is te doen, zodat gegarandeerd is dat de Stichting Vereffening binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis ongehinderde toegang tot […]

    Hoe gebruikelijk is het, dat een stichting opgericht wordt om een faillissement af te wikkelen?

    1. Niet heel erg, maar in dit geval nodig omdat direct werken vanuit de failliet niet zomaar zou kunnen vanwege de sanctieregels. Uit het vonnis:

      De curatoren hebben ter afwikkeling van het faillissement de Stichting Vereffening opgericht, teneinde de activa van [naam bedrijf] buiten de door de sancties getroffen concernstructuur te brengen. Doelstelling van de Stichting Vereffening is de activa te liquideren in overeenstemming met de regels van de Faillissementswet (Fw) en met inachtneming van de toepasselijke sanctieregelingen.

      1. En waarom zou Microsoft informatie met die stichting moeten delen (anders dan dat de rechter dat nu beveelt)? De wet heeft het over ter beschikking stellen aan de curator (van rechtspersoon ATB). Dat de curator een eigen stichting optuigt die met de administratie aan de slag gaat lijkt me de verantwoordelijkheid van de curator.

        1. Het oprichten van de stichting is gebeurd uit juridische overwegingen. De NV blijft tijdens het faillissement voortbestaan en de aandeelhouders van de NV blijven aandeelhouders (van een vrijwel waardeloos bedrijf.) De Amerikaanse sancties zijn dus in principe nog steeds van toepassing op de failliete NV. Op de stichting, die juridisch los staat van de NV, zijn de sancties niet van toepassing; de schulden en bezittingen van de NV kunnen overgedragen worden aan de stichting, waarna de curatoren ze buiten de sancties om kunnen vereffenen. (Wat er met een eventueel batig saldo moet gebeuren is een ander verhaal, daar dat vanwege de sancties niet zomaar uitgekeerd mag worden aan de aandeelhouders van de NV.)

        2. Het was toch de curator die de sommatie tot data-toegang deed, en niet de stichting? Eisers in het vonnis zijn de twee advocaten die als curator optreden van de failliete NV. Het lijkt me minder van belang dat de curatoren verzoeken de toegang via een stichting te regelen. “Ter beschikking stellen” kan prima gelezen worden als “zorg dat we er vanuit onze stichting continuïteit bij kunnen”.

  2. Het is natuurlijk wel cru dat de NL staat nu 700 Miljoen (dat is toch zo grosse modo 40 Euro per Nederlander) moet aftikken. Dat Nederland dus rechtstreeks getroffen wordt door de sancties.

    Had dat nu niet anders gekund? vraag je je dan af. Immers, de problemen bij die bank kon je voorspellen bij het ingaan van de sancties.

    Bijvoorbeeld nationalisatie, al dan niet tijdelijk/voorlopig?

    1. Ten eerste moet niet de Nederlandse staat die 700 miljoen aftikken maar alle banken in het depositogarantenstelsel En die krijgen dan weer voorrang in het failliesement op de overige spaarders en schuldeisers Bijvoorbeeld bij de val van de IIslandse Landsbanksi bank (van ICESAVE). Is uit eindelijk al het geld van de spaarders weer uit de activa van het failliete bedrijf gekomen.

      1. Correctie. Niet uit de activa van het failliete bedrijf. IceSave was insolvent. Er waren geen liquiditeiten meer om de rente over het spaartegoed van te betalen omdat ze teveel rente beloofden. Daar begon het falen mee. Het grootste deel van de terugbetaling is opgehoest door de overheid van IJsland, dus indirect de locale belastingbetaler. Uit coulance overigens, ze waren er niet toe verplicht.

        1. Voor zover ik weet was de ATB financieel een normaal draaiende bank, die opeens niet meer bij zijn administratie kon. Het is lastig om een bank draaiend te houden als je niet weet aan wie je geleend hebt en wie er bij je sparen. Mijn verwachting is dat ook hier het garantiefonds zijn geld uiteindelijk 100% terugziet.

          1. Mijn punt is niet of het geld wel of niet of gedeeltelijk vroeg of laat terugkomt. Ik kan me voorstellen dat er een aantal klanten helemaal niet rouwig zijn dat de administratie slecht/kapot/gedeeltelijk/niet toegankelijk is. En ik kan me ook voorspellen dat een deel van de centen in Rusland zit en nog niet zomaar terugkomt.

            Mijn punt is eigenlijk: op het moment dat de sancties werden afgekondigd was deze uitkomst onvermijdelijk. (behalve dan als DNB er bovenop had gezeten op het moment van afkondiging en toen meteen de zaak in handen had genomen. Het is te betogen dat ze dat hadden moeten doen omdat ze deze uitkomst hadden moeten voorzien)

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.