Usenetprovider NSE droeg niet bij aan copyrightinbreuken maar ging wel ten onder, hoezo?

De Hoge Raad heeft in een zaak tussen usenetprovider News-Service Europe en Stichting Brein bepaald dat de provider geen inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht en in die zin niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover rechthebbenden. Dat meldde Tweakers vorige week. Een Pyrrhus-overwinning, want NSE is al lang (2011) gestopt met haar dienstverlening. Wat natuurlijk vele vragen opriep, want hoe kun je nou bij in hoger beroep én bij de Hoge Raad gelijk krijgen maar toch als bedrijf kapot zijn?

News-Service was als bedrijf sinds 1998 actief in de zakelijke usenetbranche: ze faciliteerde Usenetverkeer voor bedrijven die dat dan weer aan consumenten beschikbaar stelden. Dat betrof in de praktijk vooral binaries, Usenetberichten met daarin software of muziek en films – wat vaak zonder toestemming van de rechthebbenden werd verspreid. Daarom besloot stichting BREIN in 2006 Usenet op de korrel te nemen in aanvulling op de peer-to-peer sites die ze had aangepakt.

Het punt bij Usenet is: je hebt mensen die binaries posten (zeg maar de uploaders) en zij die deze weer ophalen (de downloaders). Die weten wat ze doen, maar het schiet niet op om individuele downloaders aan te spreken. En de uploaders zijn – net als bij p2p – lastig te vinden. Vandaar het idee om de tussenpersonen aan te spreken, in analogie met de torrentsites of hyperlinkzoekmachines waar BREIN al eerder tegen opgetreden had.

Juridisch is dat alleen niet eenvoudig, want tussenpersonen die alleen maar informatie doorgeven zijn wettelijk beschermd. En laat dat nu precies zijn hoe Usenetservers werken: ze krijgen een berg met posts van een andere server (of van een uploader) en storten een kopie van die berg bij al hun aangesloten peers. Daar zit geen filtering tussen, afgezien van spam, dus veel passiever en automatischer dan Usenet krijg je ze niet, qua tussenpersonen.

De rechtbank Amsterdam zag dat anders: NSE was wel degelijk zelf aan het publiceren in auteursrechtelijke zin, en NSE mocht geen beroep doen op die bescherming van providers. Dat werd weliswaar teruggedraaid in hoger beroep (en dus bij de Hoge Raad), maar de fatale klap zat hem in wat juridisch de “uitvoerbaarheid bij voorraad” van het vonnis heet: BREIN mocht de dwangsommen uit dat vonnis in eerste instantie opeisen ook zolang het hoger beroep liep.

Weliswaar had BREIN ze dan terug moeten betalen als NSE in hoger beroep had gewonnen (art. 611c lid 1 Rv), maar het was in 2011 natuurlijk geen zekerheid dat NSE zou winnen. En we hebben het hier over 50.000 euro per dag dat NSE haar diensten zou blijven aanbieden, met een maximum van 1 miljoen euro. Het arrest in hoger beroep was in augustus 2014 na een vonnis in september 2011, dus dat miljoen zou makkelijk zijn gehaald. En wie kan het zich veroorloven een miljoen te betalen als bedrijf met de kans dat je het drie jaar later terug zou krijgen?

Arnoud

14 reacties

  1. Is het terugeisen van een eventueel betaalde dwangsom het enige dat NSE kan doen?

    Of kunnen ze bijvoorbeeld aantonen dat het bedrijf nu X waard zou zijn geweest als ze gewoon door waren gegaan met hun bedrijfsvoering, maar dat normale bedrijfsvoering onmogelijk was geworden door de dwangsom en dat ze daarom nu bedrag X willen zien van Brein?

    Als alternatief, aantonen dat het nu Y zou kosten om het bedrijf opnieuw op te bouwen tot waar het toen was en dus bedrag Y willen. Dat is wat het immers kost om ze schadeloos te stellen; om in dezelfde situatie te zijn voordat Brein de rechtszaak begon.

    1. @Ronald: ik verwacht dat een schadeclaim voor gederfde winst of vermogensaanwas heel moeilijk te onderbouwen zou zijn. Ook het nu opnieuw opzetten van een soortgelijk bedrijf is volgens mij geen uitgangspunt, want onze wereld is in die 12 jaar enorm veranderd en je bouwt niet meer hetzelfde bedrijf op. Het enige waar ik dan aan denk is een schadeclaim als door onzorgvuldig handelen van Brein schade aan een gewoon bedrijf was toegebracht, maar ook dat lijkt mij moeilijk en wel om twee redenen: – kan Usenet als een gewoon bedrijf of een gewone dienstverlener worden gezien? – is het besluit tot faillissement op eigen initiatief van Usenet tot stand gekomen of is een faillissement aanvraag vanuit 3den geschiedt waarbij zonder Brein’s actie een normaal functionerend bedrijf (met niet ter discussie staande dienstverlening) had kunnen doorgaan?

      Al met al denk ik een kleine slagingskans zoniet nihil.

  2. Is de “uitvoerbaar bij voorraad” van dit oorspronkelijke oordeel nu een juridische dwaling, of niet? Voor de leek voelt een “uitvoerbaar bij voorraad” een oordeel van een rechter die heel sterk gelooft in zijn eigen gelijk. Een schepje bovenop, zogezegd waarbij de verliezende partij een (extra) nadeel heeft in de verdere rechtsgang. Er is immers al afgerekend en het risico is verschoven van partij.

    1. Dwaling, of misschien beter “misbruik maken van het recht”. Het lijkt mij ook volkomen onredelijk dat je door middel van een hoge dwangsom een bedrijf de facto kan dwingen te stoppen terwijl helemaal niet vast staat of dat daadwerkelijk terecht zal blijken te zijn. Als het nou een kwestie is waarbij er een dreigend groot gevaar voor mensenlevens of de volksgezondheid of zo is dan is het misschien nog te billijken (i.e. “we blijven doorgaan met het lozen van dit goedje in het oppervlaktewater totdat met absolute zekerheid vast staat dat het niet mag, ook al begint iedereen die het spul ruikt spontaan te braken”), maar in een geval als dit, waarbij het gaat om een klein stukje van de totale handel op Internet in digitale bestanden, kan je dat toch onmogelijk hard maken.

      1. Het is BREIN toch maar mooi gelukt. En dat is ook het lastige: er heeft dus een onafhankelijke rechter naar gekeken en die vond de schade voor de achterban van BREIN dus erger dan de schade aan NSE.

        Op zich is “economische schade” ook een ding, als ik keihard oneerlijk concurreer dan mogen anderen uit de branche met een dwangsom mij doen laten stoppen bij de rechter. Denk aan prijzen zonder btw adverteren.

        1. Ja, het is brein maar mooi gelukt. Wat zullen ze trots zijn daar… Een bedrijf onterecht kapot procederen. Kan nooit meer goedgemaakt worden, net als een onschuldige 10 jaar in de gevangenis.

          Ik hoop dat ze lekker slapen, daar bij Brein.

  3. Ja, blijkbaar. Ik vind het moeilijk te begrijpen, maar goed. Ik begrijp je argument over oneerlijk concurreren, maar er zit natuurlijk wel een verschil tussen “u moet tot de uitspraak definitief is stoppen met adverteren zonder BTW” en “u moet tot de uitspraak definitief is de deuren van uw winkel sluiten en uw economische activiteiten staken”.

    1. Qua impact zeker. Het is altijd moeilijk goede vergelijkingen te bedenken, maar wat te denken van die Picnic-voedingswaren uit Duitsland zonder Nederlands label van laatst? Ik zou als Albert Heijn me hier ernstig gedupeerd door voelen en eisen dat Picnic stopt met de markt verpesten door “illegale pindakaas” op de markt te brengen. En als het hele assortiment van Picnic dan drijft op die ongelabelde Duitse import, kan dat betekenen dat ze moeten stoppen toch?

      1. Ja daar heb je zeker gelijk in en dat is een goed punt. Het enige dat ik daar dan als kanttekening bij zou willen plaatsen is dat de juridische casus me in het geval van ongelabelde pindakaas veel duidelijker lijkt; er zijn duidelijke voorschriften over etikettering en er is geen artikel dat handelaren in ongelabelde potten pindakaas beschermd. In het geval van deze aanbieder van Usenet was die er wel; de al genoemde bescherming van tussenpersonen. In tegenstelling tot de pinda-casus is de usenet-casus veel minder evident. Verder is Picnic een handelaar in voedingswaren in het algemeen; het moeten stoppen met leveren van ongelabelde pindakaas lijkt me dan redelijk, maar geheel moeten stoppen met het verkopen van alle producten waaronder ook producten die wel volgens de regels voorzien zijn van juiste etiketten is dat niet. De impact voor de organisatie is dan veel kleiner, en volgens mij is het ook bestaande jurisprudentie dat er bij het nemen van maatregelen of het opleggen van boetes gekeken wordt naar de impact op het bedrijf en de financiele draagkracht van het bedrijf. Zo worden er bijvoorbeeld geen boetes opgelegd aan bedrijven die zo hoog zijn dat het bedrijf daardoor ogenblikkelijk failliet zou gaan. In dit geval is dat wel gebeurt, en dat vind ik kwalijk. Het is nu dus met deze uitspraak duidelijk geworden dat het onterecht was, en er is dus een bedrijf dat, zo blijkt nu, geen regels overtrad toch failliet gemaakt als gevolg van het juridisch systeem. Dat laatste lijkt me, wat je verder ook zelf denkt over de ethische kant van up- en downloaden, ongewenst.

      1. Als binaries de bulk was van wat ze deden, dan is het onredelijk om te zeggen “je mag gewoon doorgaan hoor, alleen zonder die binaries”. Dat is alsof je tegen een supermarkt zegt dat ze “gewoon mogen doorgaan” als ze maar stoppen met het verkopen van levensmiddelen.

        Ik bestrijd overigens dat die gebruikers er alleen zaten om illegaal te downloaden; voor zover ik weet was het, in die tijd althans, legaal om voor eigen gebruik een kopie te downloaden van een werk dat je zelf in bezit had, en stonden er ook allerlei gratis beschikbare binaries op, zoals het standaard voorbeeld van de Linux distro. Je weet het dus niet met zekerheid want het is nooit gecontroleerd bij een statistisch relevante groep gebruikers. Aangezien Brein nooit achter die downloaders aan is gegaan kunnen we dus eigenlijk ook niet op voorhand met zekerheid vaststellen dat al die downloads onrechtmatig waren. Wellicht dat @Arnoud hier nog wat over kan roepen? Ik begrijp natuurlijk best dat het voor de hand liggend is om aan te nemen dat die downloads allemaal illegaal waren, maar met aannames kom je niet zover in het recht, we hebben de onschuldspresumptie dus je zal dan overtuigend bewijs van het tegendeel moeten aanleveren en dat heeft Brein nooit gedaan. In elk geval ging het in deze zaak niet om de downloaders maar om NSE, en die blijken nu dus nooit iets onrechtmatigs gedaan te hebben.

        1. Juridisch-technisch ging het om de uploads, de verspreidingen. Die waren ook voor dat Europese arrest al onrechtmatig in Nederland. En in het vonnis wordt een deskundige opgevoerd die zegt:

          4.36. De rechtbank stelt voorts vast dat een zeer groot deel van de binaries illegale content bevat. Brein heeft gemotiveerd gesteld dat dit het geval is. Ter onderbouwing van haar stelling heeft zij onder andere een eigen onderzoek overgelegd. Zij heeft onderzocht of de meest verkochte entertainment content op bol.com ook van de servers van NSE kon worden gedownload. Dit bleek in 92% van de albums, 89% van de dvd’s en 89% van de games het geval. Daarnaast heeft Brein een rapport van TNO overgelegd van 21 april 2009. Dit betreft een onderzoek naar de al dan niet rechtmatigheid van bestanden die op een zoekprogramma voor Usenet (FTD) toegankelijk worden gemaakt middels nzb-links. Uit dat onderzoek kwam naar voren dat 81.8% van alle titels illegaal en niet-corrupt was. Ook heeft Brein een verklaring van dr. [A] overgelegd van 19 februari 2009 uit een Amerikaanse procedure. Hij concludeert als volgt:

          I estimate that 94.17% of the content files available for download from the identified Music Newsgroups on Usenet.com are not authorized for free distribution on Usenet.com. The identity or authorization status of 3.94% of the available files is unknowable.

          1. Oke, fair enough. Ik accepteer wat zoals ik eerder al zei ook wel een redelijke aanname is, namelijk dat het grootste deel van die binaries illegale content was. Ik blijf er wel bij dat dat verder niet uitmaakt; dat wil zeggen Brein stond aan de verkeerde deur te kloppen en een bedrijf heeft onterecht de activiteiten moeten staken onder juridische druk Zoals de rechtbank nu dus ook heeft geconcludeerd was NSE verder niet schuldig. Brein had bij die uploaders aan moeten kloppen (of natuurlijk proberen om het businessmodel in hun bedrijfstak mee te laten bewegen met de tijd in plaats van vast te blijven houden aan het stervende model van het verkopen van glanzende schijfjes in een winkel; ik vind ze altijd wel lijken op fabrikanten van grammofoonplaten die staan te demonsteren tegen muziek op de radio, of fabrikanten van muziekinstrumenten voor orkesten die staan te demonstreren tegen grammofoonplaten). We gaan ook niet PostNL verbieden om pakketjes te bezorgen omdat sommige pakketjes drugs of wapens bevatten.

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.