Mag je werkgever je ontslaan als je stiekem functioneringsgesprekken opneemt?

Een lezer vroeg me:

Bij ons bedrijf is algemeen bekend dat mijn manager nogal koppig is en beloftes doet die hij daarna keihard ontkent als dat beter uitkomt. Ik heb mijn laatste functioneringsgesprek dan ook stiekem opgenomen. Daarin zegt hij dat ik promotie ga krijgen per 1 juli. Uiteraard ontkent hij dat nu een week later, en omdat ik niets op papier had, heb ik in een nieuw gesprek met hem en de algemeen directeur de opname laten luisteren. Daarop werden ze laaiend en dreigen ze nu met ontslag wegens “verstoorde arbeidsverhouding” omdat ik niets had gezegd over opnemen. Kan dat zomaar, opnemen is toch mijn recht?
Het is inderdaad zo in Nederland dat je niet strafbaar bent als je een gesprek opneemt waar je deelnemer aan bent. Ook van de AVG mag het, mits je de opname maar alleen voor jezelf gebruikt en niet publiceert. (Aan je advocaat geven bij een rechtszaak mag wel, zodat die kan beoordelen waar en hoe het in te zetten in een procedure.)

Dat iets niet verboden is, betekent nog niet dat het verstandig is. Het standaardadvies bij stiekeme opnames is dat je er een transcriptie van maakt, bij voorkeur in een vorm die lijkt op gespreksnotities en dan achteraf een mail stuurt met die tekst en als uitleg dat je even wil bevestigen wat er is besproken. Als men daar dan inhoudelijk op reageert, dan heb je de opname niet meer nodig.

In de arbeidsrelatie kan het onverstandig zijn omdat het de boel op scherp kan zetten, en dat is een opstapje naar de ontslaggrond “verstoorde arbeidsverhouding”. Daarover diende in 2018 een rechtszaak waarbij stiekeme opnames gebruikt werden als bewijsstuk (kunnen we ophouden met dit “bewijslast” te noemen, bewijslast is wie er bewijst.) De rechter zei daarover:

In strafrechtelijke zin heeft [verweerder] dus niks verkeerd gedaan. Dit betekent echter nog niet dat het gedrag van [verweerder] in de verhouding tussen werkgever en werknemer niet kan leiden tot een verstoring van die relatie. … Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerder] het opnemen van de gesprekken ingezet als dreigmiddel jegens zijn werkgever. Hij heeft hiermee [werkgever] laten weten dat hij haar al langere tijd niet vertrouwt en dat hij verwachtte op enig moment in een rechtszaak met haar te zullen belanden.
De verstoring zat hem hier dus in het verzamelen van materiaal om de boel op te blazen, en de dreigende manier waarop dit werd ingezet. Dat is natuurlijk een vrij specifieke situatie, en dus niet te vergelijken met één gesprek opnemen om specifiek een gedane belofte af te dwingen. Maar ook bij één gesprek zie ik wel hoe dit bij een werkgever (zeker van de geschetste aard) verkeerd kan vallen.

Het is echter zo dat als de relatie verstoord is, de werknemer weggestuurd kan worden. Wiens schuld de verstoring is, doet er niet toe. De juridische omschrijving is immers “dat van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden om de arbeidsovereenkomst in stand te laten.” Dus ook als de werkgever het zelf op de splits drijft, kun je uitkomen bij een ontslag. Ik citeer het UWV:

De ‘schuldvraag’ (verwijtbaarheid) is in principe niet van belang bij een verstoorde arbeidsverhouding. Ook ‘zonder schuld’ kan er sprake zijn van verstoring. Als er wel sprake is van schuld of verwijtbaarheid bij een verstoorde arbeidsverhouding dan hoeft dat geen belemmering te zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden De rechter kan ontbinden, ook als de werkgever een verwijt kan worden gemaakt over het ontstaan of voortbestaan van de verstoorde verhouding. De rechter kan wel een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever
Een werkgever moet wel zijn best doen om een verstoorde relatie weer recht te trekken. Een eenmalig incident is dus niet genoeg, en dat is wel een belangrijk verschil bij de casus van die meneer uit 2018 met zijn dreigbewijslast.

Die laatste zin is wel relevant: als het inderdaad zwaar de werkgever te verwijten valt (en dat lijkt me bij deze vraagsteller aan de orde) dan zal er dus een flinke stapel geld bij moeten om de vraagsteller eruit te krijgen. Het lastige (haha lastig bewijs, bewijslast, hij zei het) is natuurlijk: bewijs maar wat hier achter zit, deze werksfeer is moeilijk in woorden te krijgen, laat staan met concrete bewijsstukken te komen om het hard te maken.

Arnoud

16 reacties

  1. “Hij heeft hiermee [werkgever] laten weten dat hij haar al langere tijd niet vertrouwt” Je zou dan ook kunnen zeggen: neem alle gesprekken op (zodat je de aandacht geeft aan de gesprekspartner en niet aan de Onenote-app, om dan later waar nodig notulen te maken en/of de audio weg te gooien). Dan is opnemen niet omdat je die ene persoon wantrouwt.

    1. De lezer laat zien hoe zijn manager een gedane toezegging keihard ontkent, en de algemeen directeur dekt de manager. Dat tekent toch wel de kwetsbaarheid van de gemiddelde werknemer. Als de UWV dan zegt dat de ‘schuldvraag’ (verwijtbaarheid) is in principe niet van belang bij een verstoorde arbeidsverhouding, dan voelt dat toch weinig rechtvaardig. Misschien is rechtvaardigheid dan te veel gevraagd?

      1. Je moet het zo zien: een relatie is verstoord als je redelijkerwijs niet meer kunt zeggen “jij blijft werken daar”. Het maakt dan niet uit wiens schuld dat is, of dat nou een stelende werknemer is of een seksueel opdringerige werkgever bij wijze van spreken. Het gaat niet meer. De schuldvraag komt wél terug bij de vergoeding die de werknemer terugkrijgt. Die dief krijgt niets (in principe), die lastiggevallen werknemer krijgt wél een hoop geld.

    1. Ron, ja dat verstoort de arbeidsverhouding. Een van de vragen die de rechter heeft te beantwoorden is of die verstoring te herstellen is. Wanneer een (mediation) gesprek de lucht kan laten opklaren is er geen reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

  2. Ik ben voor minder vertrokken bij werkgevers. Als een manager toezeggingen niet na komt, is dat voor mij een reden om mijn CV op te poetsen en telefoontjes te plegen naar een paar recruiters. De werknemer in het stuk verdient een betere werkgever.

    Nu komt de vraag of na deze affaire de arbeidsverhouding “onherstelbaar verstoord” is. De wetgever verwacht van een werkgever dat deze volwassen omgaat met verstoringen en tenminste een serieuze poging doet de breuk te lijmen. Uit wat de werknemer vertelt lijkt het er daarentegen op dat de werkgever het falen van de manager onder tafel probeert te schuiven. Ik kan niet voorspellen of de rechter dit gedrag voldoende vindt om “ernstige verwijtbaarheid” te concluderen, dat hangt mede af van de voorgeschiedenis.

    1. Idem, een manager die geen afspraken nakomt is voor mij ook een reden te vertrekken. Als het management die manager dan ook nog steunt is het wel heel duidelijk een cultuur van veel beloven weinig geven …

      Ik neem telefoongesprekken over aankopen altijd op voor eigen archief. Zij hebben ook altijd een mooi bandje of zeggen dat ze het opnemen voor de vastlegging, dus ik ook. Maar als ik zelfs maar denk dat het nodig zou zijn bij mijn werkgever dan ben ik weg, want het is inderdaad een situatie van geen vertrouwen als je dat doet.

      In dit geval is het vertrouwen overigens weg door een manager die geen afspraken nakomt, niet door de opname; de verhouding was al lang verstoord. Een rechter die oordeelt dat de opname de verstoring was heeft het m.i. niet helemaal begrepen waarom het in de eerste plaats tot die opname kwam.

    2. Ja eens. Het maakt natuurlijk alleen wel uit wat voor functie je hebt. Als je IT’er, accountmanager, vrachtwagenchauffeur of kok bent is het eenvoudiger een andere werkgever te vinden met vergelijkbare arbeidvoorwaarden en reistijd dan wanneer je heel specialistisch werk doet waarin niet veel concurrentie is of dat maar op een paar plekken in het land gedaan wordt. Als je bijvoorbeeld jarenlang treinmachinist bent geweest kan je niet “zomaar” eventjes bij een ander spoorbedrijf gaan werken.

  3. Laat mij het van de andere kant bekijken… Ik vind het (heimelijk) opnemen van een belangrijk gesprek, waarin mondelinge afspraken worden gemaakt, helemaal geen aanleiding voor een verstoorde arbeidsverhouding.

    Het maken van gespreksnotities is effectief hetzelfde, alleen met de techniek van vandaag is het makkelijker om een gesprek op te nemen, dan een cursus stenotypen te volgen. Niks mis mee, als je het mij vraagt.

    Laatst kon ik een gesprek nog na beluisteren, omdat deze toevallig met de dashcam recorder was opgenomen in de auto. En vroeger had ik een appje op mijn telefoon dat alle telefoongesprekken automatisch opnam. Maar niet zozeer vanwege mijn werkgever.

    Let wel, ik vind weer niet dat je Alle gesprekken op de werkvloer mag gaan opnemen.

    Verder vind ik dat de werkgever zelf wel mag uitkijken. De werknemer heeft strafrechtelijk niets verkeerd gedaan. Maar ik vraag me af of het valselijk opmaken van een verslag van een functioneringsgesprek (die moeten toch op papier met een krabbel er onder?), niet strafbaar is. Valsheid in geschrifte?

    1. In jouw betoog zit de aanname dat er verslagen van de functioneringsgesprekken gemaakt worden. In mijn inschatting van de situatie bij betreffende werkgever is de kans aanzienlijk dat men zoiets ziet als “overmatige bureaucratie”, behalve wanneer men werknemers wil lozen.

      Over het opnemen van gesprekken: Bij instanties als de UWV is (via de rechter) afgedwongen dat “klanten” opnames mogen maken van het gesprek. Ik zie het als beleefdheid om dat van tevoren aan te kondigen. Natuurlijk is de inhoud van de opnames bedoeld voor privégebruik en niet om op Internet te publiceren.

      1. De werkgever is verplicht een volledig personeelsdossier bij te houden. En hoewel het functioneringsgesprek zelf niet wettelijk verplicht is (doch verplicht kan zijn vanwege de aovk of cao), is een verslag van een eventueel functioneringsgesprek wel verplicht voor het personeelsdossier. Bovendien is verslaglegging enkel bij het willen lozen van werknemers een grote rode vlag voor werknemers, als na tig jaar voor het eerst om een krabbel wordt gevraagd, net wanneer het gesprek negatiever was dan normaal. Dus echt, werkgevers doen er goed aan altijd verslag te leggen en een krabbel te vragen.

        1. Ik kan alleen zeggen dat ik het 100% met je eens ben dat werkgevers dat soort zaken horen te doen. Een werkgever hoort ook niet te liegen naar haar personeel, maar deze doet het wel. Vandaar dat ik er niet vanuit ga dat de werkgever haar zaken heeft geregeld zoals het hoort.

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.