Arnoud Engelfriet, auteur op Ius Mentis

Gastblog: Internet en openbaar maken (II)

Geplaatst op 7 augustus 2012 in Intellectuele rechten, 13 reacties

Omdat ik nog steeds met vakantie ben, ook vandaag weer een gastblog. Vandaag deel 2 van het tweeluik van ICT-advocaat Lex Bruinhof over internet, auteursrecht en openbaar maken.

In mijn vorige gastblog legde ik uit waarom voor embedded muziek op radioportals (of embedded muziek- of andere video’s op andere sites) naar mijn mening betaald moet worden aan Buma. In dat kader vertelde ik het een en ander over ons Nederlandse begrip “secundair openbaar maken”. Ik gaf daarbij echter aan dat zaken als radioportals tegenwoordig beoordeeld moeten worden met toepassing van de Auteursrechtrichtlijn en de uitleg daarvan door het Hof van Justitie van de EU (HvJEU). De richtlijn kent het begrip “openbaar maken”niet (laat staan “secundair openbaar maken”). Wel is er een begrip dat daarop lijkt: “het recht op mededeling aan het publiek”.

De richtlijn zelf maakt al duidelijk dat onder dat begrip moet worden verstaan:

een doorgifte of wederdoorgifte van een werk, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.

Jurisprudentie van het HvJEU heeft daarbij inmiddels duidelijk gemaakt dat daarbij geldt dat het “publiek” in het kader van de “mededeling aan het publiek” een “nieuw publiek” moet zijn. Dat wil zeggen: een publiek waarmee de auteur geen rekening hield toen hij toestemming gaf tot de openbaarmaking van zijn werk (arresten Rafaël Hoteles en PremierLeague).

Waar hebben we dat meer gehoord? Ach ja, dat was de dwaalweg waarop onze eigen Hoge Raad zich oorspronkelijk ook bevond. Wat leidde tot al dat gepuzzel over de vraag of het publiek in een concreet geval nu wel of niet “nieuw” was. Toegegeven: het HvJEU hanteert een wat subjectiever criterium (“waarmee de auteur geen rekening hield”), maar in de praktijk moet dat natuurlijk toch geobjectiveerd worden.

Daarnaast geldt volgens het HvJEU (samengevat):

Om van een publiek te kunnen spreken moet sprake zijn van een onbepaald aantal potentiële kennisnemers van het werk. Zij kunnen van dat werk kennis nemen door de interventie van de openbaarmaker. Deze moet daarbij een winstoogmerk hebben (bovengenoemde arresten plus SCF/DelCorso en Iers hotel)

Gelukkig hanteert ook het HvJEU het winstoogmerk nog. Naar mijn mening zouden we aan dat criterium ook voldoende hebben. Steeds wanneer een nieuwe openbaarmaker een bestaande openbaarmaking verder verbreidt en daaraan verdient wordt het (muziek)werk geëxploiteerd en is het billijk dat de maker daarvan meeprofiteert. Nieuw publiek of geen nieuw publiek maakt daarbij wat mij betreft echt niets uit. Exploitatie of niet: dáár gaat het om.

Maar het HvJEU denkt er dus anders over en wil kennelijk een combinatie van winstoogmerk en nieuw publiek. Op die manier heeft het afgelopen maart geoordeeld dat een Turijnse tandarts geen “mededeling aan het publiek” deed. Volgens het Hof was er én “geen winstoogmerk” (onzin volgens mij) én waren er te weinig luisteraars, zeker tegelijkertijd beschouwd, om van “publiek” te kunnen spreken. Een Iers hotel dat een CD speler plus CD’s in de kamers had staan (waarbij het aan de gasten werd overgelaten daar al dan niet gebruik van te maken) werd echter wel geacht “mee te delen aan het publiek”.

Ik heb mijn verontwaardiging over deze tamelijk willekeurig overkomende uitspraken destijds al met de wereld gedeeld. Op dit moment is interessanter wat dit nu allemaal betekent voor de casus rond Nederland.fm en Op.fm uit deel I van deze gastblog.

Welnu: Nederland.fm doet ongetwijfeld naar geharmoniseerd Europees auteursrecht een “mededeling aan het publiek”. Er is een interventie (het beschikbaar stellen van de diverse stations op de site). Er is een “nieuw publiek” (de mensen die liever naar deze site gaan waar ze kunnen zappen dan naar de sites van de stations zelf). En dat publiek is ongetwijfeld groot genoeg. En, niet te vergeten: er is een winstoogmerk.

En hoe zit het met Op.fm? Tja… Als het HvJEU bereid is een mededeling aan het publiek aan te nemen als er alleen maar een CD speler en CD’s in een hotelkamer liggen, wie weet hoe het dan beslist ten aanzien van een website met links naar radiostations… De eigenaar van Op.fm “intervenieert” door de links naar de stations beschikbaar te stellen. Het nieuwe publiek is hetzelfde als bij Nederland.fm. Er zit een winstoogmerk element in het feit dat bij de link-catalogus op de site van Op.fm ook reclame wordt getoond. Die site is dan wel van het scherm af zodra het station aangeklikt is, maar het betreffende venster kan zo weer teruggeroepen worden.

Feit blijft natuurlijk dat de muziek niet via de site van Op.fm ten gehore wordt gebracht. Naar het oude Nederlandse recht is dat voor mij voldoende om aan te nemen dat er niet wordt openbaar gemaakt. Maar is het daarmee ook geen “mededeling aan het publiek”? De CD speler en de losse CD’s “liggen” immers ook alleen maar in de hotelkamer en doen zelf niets… Toch was dat voor het HvJEU genoeg.

Kortom: naar het nieuwe geharmoniseerde recht weet ik het nog niet zo net met dat Op.fm. Wat niet wegneemt dat ik het onzin zou vinden, temeer omdat het onze notie van de hyperlink als louter verwijzingsmiddel ondergraaft. Wie weet waar dat nog toe zou leiden. Vooralsnog hou ik het er daarom maar op dat Nederlandse rechters de Ierse hoteluitspraak niet gaan uitstrekken tot het internet. Wat offline geldt en niet deugt hoeft van mij online niet te gaan gelden 🙂

Hiermee is mijn gastbijdrage voltooid. Tot slot. Wat vinden jullie, (mede-)lezers van Arnoud’s blog? Zijn jullie het met mij eens dat onze Nederlandse regels rondom het begrip secundaire openbaarmaking een stuk verfijnder zijn (en de spijker meer op de kop slaan) dan de Europese rond het begrip mededeling aan het publiek? Of zien jullie wel wat in dat begrip? En hoe moet het dan met niet-embedded verwijzingen naar beschermd werk?

Lex Bruinhof is advocaat en compagnon bij Wieringa Advocaten. Hij heeft jarenlange ervaring in het intellectuele eigendoms- en mediarecht, vaak toegepast binnen de wereld van Internet en ICT. Lex is daarnaast voor één dag per week verbonden aan de Universiteit van Amsterdam, waar hij in kunst-, cultuur- en informatieopleidingen onder andere auteursrecht en informatierecht doceert.

Gastblog: Internet en openbaar maken (I)

Geplaatst op 3 augustus 2012 in Intellectuele rechten, 60 reacties

Omdat ik nog steeds met vakantie ben, ook vandaag weer een gastblog. Ditmaal ICT-advocaat Lex Bruinhof in een tweeluik over internet, auteursrecht en openbaar maken.

Iemand riep eens: “Wat offline geldt, moet ook online gelden!”. Ik geloof dat het toenmalig minister van justitie Hirsch Ballin was, maar als ik zoek op Google kom ik voornamelijk verwijzingen tegen naar Arnoud (nr. 5, 7, 8 en 9!) en naar mijn kantoor (nr. 3). Hoe dan ook: de kreet was ooit wel het standpunt van de Nederlandse regering. Voor Buma was deze kennelijk niet aan dovemansoren gericht. Zij redeneert: “Als een kabelexploitant die een radio-uitzending doorgeeft geacht wordt openbaar te maken, dan geldt dat ook voor een website die dat doet”. En dus vraagt zij ten behoeve van haar aangeslotenen een vergoeding aan “radioportals” van 10% van de netto inkomsten.

Niet iedereen wil dat betalen. Zo is Buma al een tijdje verwikkeld in een procedure tegen Nederland.fm, een portal dat het mogelijk maakt online naar een Nederlands radiostation naar keuze te luisteren. Het betreffende station wordt dan embedded weergegeven op de homepage van Nederland.fm. Daar staan ook advertenties, waarmee het verdienmodel gegeven is. Buma zegt: “Dit is secundair openbaar maken” . Daar is iets voor te zeggen, zoals ik straks zal uitleggen.

Maar nu werd onlangs bekend dat Buma ook vergoeding zou willen vragen van een zustersite van Nederland.fm, genaamd Op.fm. Die site maakt het óók mogelijk naar radiostations te luisteren, maar dan niet embedded, maar door een link aan te bieden. Als je op Op.fm het radiostation van je keuze aanklikt opent je browser een nieuw venster, waarin de website van het gekozen station wordt weergegeven via welke het geluid binnenkomt. Bij Op.fm dus geen embedding, maar gewoon een catalogusje van links naar radiostations. Is dat óók openbaar maken?

Het probleem is dat onze prachtige Nederlandse begrippen “openbaar maken” en “verveelvoudigen”, waar we in 100 jaar jurisprudentie alle relevante vormen van het exploiteren van auteursrechtelijk beschermd materiaal in hebben weten onder te brengen, niet meer zijn wat ze eens waren. In 2001 is door de EU de Auteursrechtrichtlijn uitgevaardigd, met als doel het auteursrecht van de lidstaten op belangrijke punten te harmoniseren. Op die manier zouden wij allemaal auteursrechtelijk veilig door de internetrevolutie worden geloodst. Het begrip “openbaar maken” bestaat niet in de Auteursrechtrichtlijn. Wel is er het begrip “mededeling aan het publiek”. Volgens de richtlijn is daarvan sprake bij

een doorgifte of wederdoorgifte van een werk, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.

De verdere invulling van het begrip is overgelaten aan het HvJEU, de hoogste Europese rechter. Zoals altijd bij Europese richtlijnen mogen de nationale rechters de begrippen en regels daaruit niet op eigen houtje gaan interpreteren. Als er vragen rijzen moeten die worden voorgelegd aan het HvJEU. Dat heeft de afgelopen jaren al tot een aantal opmerkelijke uitspraken geleid (waarover meer in deel II).

Eén ding staat wel vast. Het doorgeven van een muziekstation via internet valt absoluut onder de definitie van “mededeling aan het publiek”. Het is immers “de wederdoorgifte van (muziek)werken, per draad of draadloos”. De Nederlandse rechter zal dus (mede) op basis van de jurisprudentie van het HvJEU over de zaken van Nederland.fm en Op.fm moeten oordelen.

Is dat erg? Ja, ik vind eigenlijk van wel. Ons Nederlandse auteursrecht had kwesties als deze nu juist zo mooi in de bestaande jurisprudentie geregeld. Daarbij was weliswaar een moeilijk begrip geïntroduceerd: “secundair openbaar maken”, maar de daaraan opgehangen regels zijn glashelder. Zoals ik het tot dusver altijd aan mijn studenten heb kunnen uitleggen zat het naar (oud?) Nederlands recht aldus in elkaar.

Er is sprake van secundair openbaar maken als A een werk aan het openbaar maken is en B tegelijkertijd die openbaarmaking “verder zet” (op z’n Vlaams). “A” is dan bijvoorbeeld een radiostation dat een plaatje draait en “B” is een tandarts die de radio heeft aanstaan in zijn praktijk (secundaire openbaarmaking aan de patiënten). Óf “B” is een exploitant van een website die de mogelijkheid biedt via die site online naar het radiostation te luisteren (secundaire openbaarmaking aan de bezoekers).

Willen we daadwerkelijk van secundaire openbaarmaking kunnen spreken dat is er nog wel één vereiste: “B” moet bij dat verder gezette openbaar maken een beroeps of soortgelijk belang hebben. Grof gezegd: “hij moet er financieel beter van worden”. De tandarts wordt dat omdat zijn praktijk met muziek aantrekkelijker wordt voor zijn patiënten. En de website geniet opbrengsten uit de bij de muziek in beeld gebrachte reclame-banners. (Maar als ik via mijn ghettoblaster op het Zandvoortse strand datzelfde radiostation tot in IJmuiden hoorbaar maak, heb ik daar geen financieel belang bij en maak ik daarom niet secundair openbaar.)

Hartstikke helder. De Nederlandse rechtspraak heeft er dan ook wel een jaar of vijftig over gedaan om dit zo uitgekristalliseerd te krijgen. Eerst dacht men dat het van belang was of de secundaire openbaarmaker “een nieuwe kring van het publiek” bereikte. Dat gaf echter een behoorlijk gepuzzel (kunnen kabelontvangers nu wel of niet bepaalde signalen ook uit de ether plukken, etc.). Uiteindelijk kwam men tot het inzicht dat het eigenlijk helemaal niet om dat publiek gaat, maar om de openbaarmaker. Is dát een andere organisatie dan de oorspronkelijke openbaarmaker en profiteert hij van dat verdere openbaar maken, dán is die secundaire openbaarmaking relevant. Waarom? Heel simpel: omdat het openbaar maken dan het exploiteren van een werk is en dáár biedt het auteursrecht nu juist bescherming voor.

Niet alleen hartstikke helder dus, maar ook hartstikke eerlijk. Iedereen die er financieel van profiteert dat de tekstschrijver en componist zich in het zweet hebben gewerkt om een mooi nummer te maken moet een stukje van dat profijt aan hen afdragen.

Toegepast op de Buma-casus betekent dit dat Nederland.fm moet betalen en Op.fm niet. De eerste maakt secundair openbaar: de muziek komt binnen via de website Nederland.fm en daar genereert Nederland.fm ook zijn reclame-inkomsten. Op.fm levert daarentegen alleen een overzichtje van links naar online te beluisteren radiostations. Linken is, zolang het niet tot een embedded weergave leidt, geen openbaar maken. Het is louter verwijzen naar een openbaarmaking door een ander. Zodra de link gevolgd is, is de bezoeker weg van de oorspronkelijke site. De eigenaar daarvan maakt dus niet openbaar (waarmee het tevens irrelevant is geworden dat hij ook advertenties op zijn site had staan).

En in het kader van “Wat offline geldt moet ook online gelden”: Als ik tegen iemand roep: “Arrow Jazz 90.7 FM is een leuke zender; hier, laat me je radio daarop afstemmen” en dat vervolgens doe, dan maak ik toch ook niet openbaar? Zelfs niet als ik een T-shirt aanheb met daarop in grote letters “Wieringa Advocaten”. So there.

Of deze uitleg ook kan worden toegepast op het Europese begrip “mededeling aan het publiek” behandel ik graag in de volgende gastblog. Tot die tijd verneem ik graag jullie reacties. Vinden jullie het door mij geschetste stelsel óók zo eerlijk? Of vinden jullie dat embedded radioportals door Buma met rust gelaten zouden moeten worden?

Gastpost: Mosterd na de maaltijd voor gamers

Geplaatst op 1 augustus 2012 in Innovatie, Intellectuele rechten, 19 reacties

Omdat ik met vakantie ben deze week nog enkele gastblogs. Vandaag een gastblog van Tim van Maarseveld over de gamingindustrie en hoe deze (in tegenstelling tot zekere andere contentindustrieën) wél snel omgaat met veranderingen in de markt.

Arnoud heeft er eerder over geschreven op zijn blog: de volgens ITenRecht baanbrekende uitspraak van het Hof van Justitie inzake tweedehands verkoop van software. Volgens het Hof is het toegestaan gedownloade software door te verkopen. Voor tweedehands softwareverkopers is dit ongetwijfeld fijn nieuws. Maar de software branche bestaat uit meer dan operating systems en office pakketten. Games zijn ook een groot onderdeel van de softwaremarkt. Kopers en verkoper van tweedehands games zullen in eerste instantie verheugd zijn, maar de praktijk is echter een stuk weerbarstiger.

Games worden nog steeds via fysieke gegevensdragers (dvd’s/blu-ray) aangeboden, maar er is ook een stijging in het aantal games dat via digitale distributieplatforms zoals Steam, Origin en Xbox Live wordt aangeboden. Naast de reguliere retail verkoop van games is er ook een levendig handel in tweedehands spellen. Ondanks dat de prijzen van eerstehands games na ongeveer een jaar met 50% afnemen, blijft dit voor veel jeugdige gamers (10 tot en met 25 jaar) toch nog een behoorlijk hoog bedrag. Daarom zoeken deze gamers hun heil op de tweedehands markt, waar de games, vaak met wat vertraging, een stuk goedkoper te verkrijgen zijn.

De gamesindustrie is groot en nog steeds groeiende. Men beweert zelfs dat de gamesindustrie groter is dan Hollywood. Met een omzet van 6 miljard dollar voor een van de bekendste game-franchises dit niet moeilijk te geloven. De gamesindustrie claimt al een aantal jaar dat het verlies ondervindt van deze tweedehands handel.

Nu er zoveel geld mee gemoeid is, heeft de industrie een paar jaar terug als reactie op de tweedehands markt vouchers bij haar spellen gevoegd. Deze voucher krijgt een koper bij zijn nieuw aangeschafte game. Zo’n voucher geeft recht op extra content of toegang tot online functionaliteit om gezamenlijk met andere gamers via internet te kunnen gamen). Deze vouchers zijn eenmalig bruikbaar en kopers krijgen er maar 1 van bij hun spel. Bij tweedehands doorverkoop van een spel is een gebruikte voucher nutteloos.

Naast de tendens tot het uitgeven van vouchers is er een andere tendens te zien in de gamemarkt. Games worden meer als dienst in de markt gezet dan als product. Tegenwoordig zijn er namelijk steeds meer spellen waar je voor een bepaalde speeltijd, extra content of bepaalde voorwerpen (micropayments) in het spel geld betaald. Het traditionele business model van eenmalig betalen en onbeperkt gebruiksgenot is langzaam aan het verdwijnen. Daarvoor in de plaats wordt ‘gaming’ meer als dienst in de markt gezet, dan als product.

Uit het bovenstaande valt te concluderen dat de industrie snel en adequaat reageert op veranderingen in haar omzet en de markt.

Juristen zullen op basis van de uitspraak van het Hof beargumenteren dat deze voucherconstructie tegen het wettelijke gebruiksrecht van de tweedehands koper ingaat, omdat de game in zijn totaliteit (voucher en game) gekocht is voor een vast eenmalig bedrag wat recht geeft op onbeperkt (qua tijd) gebruik.

Toch denk ik dat deze uitspraak weinig effect voor de tweedehandsmarkt voor games zal hebben. Ten eerste is het voor de consument penny wise, pound foolish om te procederen over het kunnen doorverkopen van een game. Ten tweede heeft de gamesindustrie al laten blijken snel en adequaat te kunnen reageren op veranderingen in de markt. En als laatste zijn al alternatieve modellen voor de voucherconstructie in de vorm van micropayments en het aanbieden van games als diensten.

Zetten deze tendensen voort dan zal, naar mijn mening, de vraag naar tweedehands spellen dalen en als resultaat de tweedehandsmarkt voor games krimpen tot een nichemarkt voor verzamelaars voor de koop en verkoop van oude spellen.

En om in de stijl van Arnoud af te sluiten met een vraag:

Hoe zien jullie de toekomst van de gamesindustrie en de rechten van de gamer?

Tim van Maarseveen is Consultant bij Thauris BV. Als jurist afgestudeerd in informatierecht, maar ook als IT’er en gamer volgt hij de gamesindustrie op de voet.

Gastpost: Het downloaddebat, water bij de wijn doen?

Geplaatst op 30 juli 2012 in Intellectuele rechten, 68 reacties

De komende twee weken ben ik met vakantie. Gelukkig heb ik een aantal gastbloggers gevonden die hier willen publiceren. Vandaag geeft mijn ICTRecht-collega Peter Kager zijn ongezouten mening over het downloaddebat en het blokkeren van The Pirate Bay.

Nu mijn werkgever Arnoud van zijn meer dan welverdiende vakantie geniet heb ik de mogelijkheid gekregen om hier een blog te schrijven. Niet alleen Arnoud is op vakantie, ons demissionaire kabinet rust ook uit. Vandaar dat het vanuit Den Haag relatief rustig is met wetstechnisch voer voor het ‘downloaddebat’. Maar in Den Haag zit men niet stil.

Het debat rust niet. Meer specifiek het debat over de blokkade van de roemruchte Pirate Bay. Het lijkt een welles-nietes verhaal te worden. BREIN zegt dat het Nederlandse verkeer naar de website gekelderd is sinds de blokkades van de acces providers. XS4ALL schreef in een antwoord daarop dat het bittorentverkeer juist licht gestegen is. En uit een onderzoek van Nu.nl blijkt dat providers geen grote veranderingen zien sinds de blokkades. De <a href=”http://www.uva.nl/actueel/nieuws/nieuws.cfm/E23822A1-C772-4CD8-A21DA2E6A0A1E7AC->UVA toonde dit eerder ook aan.

Het rapport van BREIN vertelt geen onwaarheden. Het Nederlandse verkeer zal ongetwijfeld gedaald zijn. Dat wil echter niet zeggen dat Nederlanders The Pirate Bay niet meer bezoeken. Internetters zijn creatief en het omzeilen van een blokkade via een (buitenlandse) proxy is kinderspel.

Het hele welles-nietes verhaal is net zo kinderachtig als het klinkt. Op The Pirate Bay wordt naar lieve lust auteursrechtelijk beschermd materiaal gratis gedeeld, uiteraard zonder toestemming, daar hoeft geen onderzoek meer aan te pas te komen. Als vertegenwoordiger van de rechthebbenden probeert BREIN de inbreuk te stoppen. De werkwijze van BREIN lijkt echter meer en meer een gebed zonder einde te worden. Proxy neerhalen hier, proxy neerhalen daar, maar ondertussen schieten andere proxies als paddenstoelen uit de grond en lachen de recalcitrante internetters zich rot.

Het aanpakken van The Pirate Bay zelf helpt niet, de oprichters blijven vluchten en als hosting providers niet langer mee wensen te werken verhuist de website doodleuk. De logische volgende stap was de access providers aanspreken. Nu dit ook geen succes lijkt te hebben is de vraag hoe The Pirate Bay aangepakt moet worden. Downloaders van films en muziek aanpakken kan naar Nederlands recht (nog) niet. Uploaders aanpakken wel, maar is dit wenselijk en / of haalbaar zonder (grove) privacy schendingen? Ik denk het niet.

De wet aanpassen is een goede tweede oplossing. Het oude en stoffige auteursrecht moet aangepast worden aan deze tijd. Maar hoe moet de wet aangepast worden? Harmonisatie binnen de EU zou een goede stap zijn.

Moeten auteursrechthebbenden veranderen? Zal het illegale aanbod afnemen als de legale alternatieven toenemen? Het zijn leuke discussiepunten, zo blijkt uit een recent onderzoek van de Nederlandse overheid.

Alle betrokkenen, rechthebbenden, (il)legale aanbieders, providers en internetgebruikers zullen water bij de wijn moeten doen. De rechthebbenden moeten keihard gaan werken om legaal aanbod te bieden. Prijzen moeten redelijk zijn en het zou een goede zaak zijn als content wereldwijd tegelijk beschikbaar komt, dat neemt een reden tot gratis downloaden weg. De wetgever moet de rechthebbenden hierbij, waar mogelijk, gaan helpen en de recalcitrante internetters moeten gaan accepteren dat er betaald moet gaan worden voor goede content.

Maar, opgepast, teveel water zorgt er voor dat de wijn niet meer te drinken is.

Peter Kager is sinds november 2011 juridisch adviseur bij ICTRecht. Peter is afgestudeerd aan de Vrije Universiteit van Amsterdam. Hij heeft daar de master IT en Recht gevolgd waarbij hij de nadruk heeft gelegd op de combinatie van het intellectueel eigendomsrecht en het internet. Zijn scriptie heeft hij geschreven over de problematiek rondom het downloaden van films uit evident illegale bron door thuisgebruikers. Een controversieel en misschien wel daarom, zeer interessant onderwerp.

Gastpost: Een Duitse webwinkel voeren, toch net even anders

Geplaatst op 27 juli 2012 in Ondernemingsvrijheid, 15 reacties

Omdat ik met vakantie ben, blog ik tijdelijk niet. Ter afwisseling een aantal gastblogs. Vandaag een gastblog van Armande Borghardt, webwinkelier in kralen en sieraden die met het Duitse e-commercerecht te maken kreeg.

Al jaren heb ik een webwinkel in Nederland. Dus nu ik in Duitsland woon, was het een logische stap om een webwinkel in Duitsland te beginnen. Ik had al vaker bedacht dat ik best in Duitsland kralen kon verkopen, maar als je geen Duits adres en telefoonnummer hebt, dan schrikt dat de Duitse bezoeker toch af.

Het zakendoen in Duitsland is anders dan in Nederland, zelfs al zijn het onze buren. Duitsers zijn een stuk formeler, ze zijn hiërarchischer ingesteld en ze vinden vakkennis heel belangrijk. Het feit dat ze formelere omgangsvormen hebben, betekent ook dat je heel vlot juridische problemen kunt krijgen als er iets niet klopt op je website. In de meeste gevallen ontvang je dan als eerste een brief van een advocaat. Er is geen stap daaraan vooraf met een brief van het bedrijf zelf, nee ze schakelen gelijk een advocaat in.

Die mogelijke juridische problemen zijn in mijn webshop ondervangen met certificering door Trustedshops. Trustedshops is een Duits keurmerk dat de belangen van consumenten behartigt. Dit keurmerk wordt verstrekt aan webwinkels die duidelijk zijn, zorgvuldig omgaan met de gegevens van hun bezoekers, en een “niet goed – geld terug” garantie geven.

Omdat ik al jaren een Nederlandse webwinkel voer, dacht ik dat het wel mee zou vallen om goedgekeurd te worden maar nee dus. Bij het aanvragen van het keurmerk wordt eerst je juridische status gecontroleerd (dat was akkoord) en daarna wordt de webwinkel gecheckt. Na controle krijg je een zogenaamd “Prüfungsprotokoll” van zo’n 40 pagina’s en blijkbaar was tweederde van de controlepunten niet akkoord. Dat stemt een beetje moedeloos maar ik moet erbij zeggen dat veel punten een herhaling waren omdat bepaalde afgekeurde punten op diverse plekken in de webshop terug kwamen.

Je krijgt er ook het Praxishandbuch van 211 pagina’s bij zodat je alles nog eens op je gemakje kunt nalezen. Of als je niet kunt slapen. Het Prüfungsprotokoll is, hoewel ontmoedigend in eerste instantie, ook behulpzaam want bij elk punt staat precies in de kolom ernaast vermeld wat het wel moet zijn. In de meeste gevallen kun je dit met knippen-plakken overnemen.

Een voorbeeld is de privacy-verklaring. In onze oude versie was dit een paragraaf van 5 a 6 zinnen waarin wij van de shop plechtig beloofden geen enkel stukje informatie over onze klanten te openbaren, waar dan ook. In de versie goedgekeurd door Trustedshops is dit een lap tekst van twee volle Aviertjes geworden waarbij elk snippertje van mogelijke data-verspreiding wordt ondervangen. Hieronder vallen bijvoorbeeld ook de gegevens die Google Analytics verzamelt en het feit dat er op de site “Langzeitcookies” worden gebruikt. Het systeem onthoudt namelijk de inhoud van het winkelwagentje, ook als je niet bent ingelogd.

Tijdens het traject werden we ook bewust gemaakt van een ander belangrijk punt om rekening mee te houden in de Duitse wetgeving. Dat gaat over hoe retourzendingen zijn geregeld in je algemene voorwaarden. Er zijn namelijk twee varianten om uit te kiezen: Rückgaberecht en Widerrufsrecht. Bij Widerrufsrecht moet de klant zelf de verzendkosten betalen voor retourzendingen tot 40 euro. Bij Rückgaberecht mag de klant het item zo zonder frankering op de post doen, en moet je als ontvanger betalen en dan ook nog met strafport als je daar geen regeling voor hebt.

Widerrufsrecht is het meest populair. Wij hebben dat ook want het komt zelden voor dat er voor meer dan 40 euro wordt terug gestuurd. Als de klant iets retour wil sturen boven dat bedrag, dan zorgen we ervoor dat diegene een DHL-label van ons krijgt. Rückgaberecht komt minder vaak voor maar wordt wel gebruikt bij de verkoop van duurdere producten die op rekening zijn verstuurd.

Het hele traject van goedkeuring duurde zo’n 6 weken. Dat had best sneller gekund maar het is toch knap taaie materie om je als leek doorheen te worstelen, zeker in het Duits. Van de kant van Trustedshops was er steeds vlotte en vriendelijke begeleiding.

Nederlanders zien vaak op tegen de formaliteit van het Duitse zakenleven en ook dagelijks leven, maar er is ook een positieve kant. Het is inderdaad formeler maar altijd correcter. Daar komt het stukje vakkennis om de hoek. Je mag wat verwachten van een dergelijke instantie. Ik heb ondervonden dat, als je eenmaal gewend bent aan de formaliteit, je in Duitsland vlotter en correcter wordt behandeld dan in Nederland. Neem nou de belastingdienst. Ook dat is in Duitsland gedecentraliseerd. Wij vallen onder Finanzamt Kleve. Dat houdt in dat we daar alle belastingzaken afhandelen en we hebben een contactpersoon. Diegene is makkelijk bereikbaar want de naam en het directe telefoonnummer staat op de brieven. Kom daar maar eens om in Nederland!

Nu we het Trustedshops logo mogen voeren, geeft dat zekerheid aan de bezoeker. Het feit dat het vermeld staat, is al voldoende. Bovendien geeft het mij gemoedsrust omdat ik zeker weet dat alles juridisch correct is in de shop.

Armande Borghardt woont in Duitsland, net over de grens, met man en “harige kinderen”. Ze verkoopt kralen en sieraden bij [Kralenwebwinkel Kralenkwarts en Perlenversand Steinperlenwelt.

Nieuwe opt-in vereist voor ex-Wanadoo en Orange abonnees?

Geplaatst op 20 juli 2012 in Privacy, 16 reacties

Per 1 augustus stopt internetprovider T-Mobile met het ondersteunen van de @wanadoo en @orange e-mailadressen. Vanaf dat moment werkt alleen nog een nieuw aangemaakt @online e-mailadres. Bij DDMA las ik een interessant punt daarbij: mag je die oude adressen dan hernoemen naar @online, of schend je dan de antispamwet?

Je kunt hier twee kanten mee op: (1) het is dezelfde gebruiker, en je corrigeert/actualiseert alleen zijn e-mailadres, dus het mag, of (2) het is een nieuw e-mailadres en dus geldt de eerder verkregen opt-in daar niet voor.

Pakken we de Telecommunicatiewet erbij, dan zien we dat er letterlijk staat

Het gebruik van (…) elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees of gebruikers is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee of gebruiker daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend (…)

Er staat dus niet letterlijk een verwijzing naar het “nummer”; het moet de abonnee zijn die toestemming heeft verleend. Toestemming kan op zich ook voor bv. meerdere e-mailadressen tegelijk worden gegeven, dus dat is logisch. En een abonnee is een “natuurlijk persoon of rechtspersoon”, niet een e-mailadres.

Het kan wél afhangen van hoe de opt-in is geformuleerd: stond daar “schrijf dit e-mailadres in” of “schrijf mij in”? In het eerste geval kun je niet zomaar een ander e-mailadres gaan mailen vanaf nu. Maar ik vermoed dat de meeste e-mailmarketeers werken met “ja ik wil de nieuwsbrief ontvangen”, zodat de toestemming niet e-mailadresspecifiek is.

Ik zie nu in de DDMA E-mail Code staan dat men daar wél opt-in als adresgebonden beschouwt, dus mogelijk is het advies binnen dat kader bedacht:

De adverteerder draagt er zorg voor dat de bestandseigenaar bij het verzamelen van e-mailadressen degene wiens e-mailadres wordt verzameld duidelijk en op eenvoudig toegankelijke wijze geïnformeerd wordt over de navolgende punten: a) dat het e-mailadres voor het toezenden van reclame zal worden gebruikt;

Maar ook hier twijfel ik of het écht zo streng bedoeld is dat opt-in per mailadres is verkregen.

Het advies bij de DDMA-blog om actief navraag te doen bij de abonnee lijkt me sowieso het beste, maar ik denk dat je op zich het e-mailadres wel kunt omzetten in een uitzonderlijke situatie als deze.

Arnoud

Kopiëren van paspoorten is verboden, tenzij

Geplaatst op 19 juli 2012 in Privacy, 34 reacties

Van de frase “kopietje paspoort” krijg ik jeuk, maar het is op zich wel goed dat het College Bescherming Persoonsgegevens recent richtsnoeren heeft uitgegeven over het maken van zo’n kopie. Want het begint inderdaad belachelijk te worden, hoe veel bedrijven en instellingen een kopie van je identiteitsbewijs willen maken. En nee, dat mag dus niet zomaar.

In het algemeen hebben medewerkers van bedrijven en organisaties geen wettelijke bevoegdheid om een persoon te verplichten zich te legitimeren, zo beginnen de richtsnoeren. Ze kunnen iemand dus hooguit vragen om legitimatie. Okee, maar je kunt die vraag koppelen aan “anders mag je niet naar binnen/niets kopen” dus dat lijkt me enigszins een wassen neus. Meld het vooraf (bordje bij de deur) en je komt een heel eind.

Belangrijker -ook voor een organisatie zelf- is je afvragen waaróm je wilt dat mensen zich legitimeren. En natuurlijk wat je wilt gaan doen met die legitimaties. Kun je bijvoorbeeld überhaupt vaststellen of een gepresenteerd legitimatiebewijs wel echt is? Ga je je medewerkers op cursus doen om de echtheidskenmerken van een identiteitskaart te leren herkennen?

Soms zijn er wettelijke plichten om iemands identiteit vast te leggen of gegevens vast te leggen. Zo moeten hotels bepaalde gegevens van gasten registreren en die verifiëren uit een officieel identiteitsdocument (wat trouwens wat anders is dan een identiteitsbewijs, en dat is weer wat anders dan een legitimatiebewijs). Maar het vastleggen van die gegevens hoeft niet per se te gebeuren door het hele document te kopiëren, en dat mág dus niet, aldus het Cbp.

Het maken van een kopie van een identiteitsdocument is een verwerking van persoonsgegevens. Daarmee moet die kopie gerechtvaardigd worden onder de Wet bescherming persoonsgegevens. Er moet dus een grondslag zijn. De belangrijkste is de uitdrukkelijke toestemming, en ook de grondslag “dit is nodig om een contract na te komen” of “wettelijke plicht” zal hier vaak een rol spelen. Een werkgever móet bijvoorbeeld een kopie identiteitsbewijs bewaren van werknemers.

“Uitvoering contract” als grondslag komt dus neer op wat ik net zei: je meldt het vooraf en dan hoort het er gewoon bij. Maar in de richtsnoeren trekt het Cbp hier wel een grens: je mag géén contractuele eis stellen dat je een kopie mag maken als je daarmee “bijzondere” gegevens vastlegt, zoals het BurgerServiceNummer. Verwerken daarvan mag immers alléén als daar een wettelijke bevoegdheid voor bestaat, en “we hebben het als algemene voorwaarde bepaald” schept géén bevoegdheid.

Wie dus op grond van zo’n voorwaarde een kopie wil maken, moet het BSN weglaten, net als de foto. Foto’s zijn immers óók bijzondere persoonsgegevens, zodat foto’s niet zomaar mogen worden gekopieerd. Een toegangspas voor werknemers is bijvoorbeeld toegestaan, want een foto heeft daar een duidelijke noodzaak: het tegengaan van gebruik van andermans pas. Maar een hotel heeft voor haar gasten geen reden een foto te bewaren, en mág die dus niet bewaren.

Of je voor overige gegevens (naam, adres, geboortedatum etc) wél zomaar arbitrair mag eisen dat je een kopie mag maken, laat men soort van in het midden. Men zegt:

In zeer uitzonderlijke gevallen kan sprake zijn van het overnemen van gegevens van een identiteitsdocument of het kopiëren of scannen ervan. Een bedrijf of organisatie moet de noodzaak daartoe dan wel gedocumenteerd kunnen onderbouwen. In de praktijk zal een dergelijke situatie zich niet vaak voordoen, omdat bij een behoefte aan legitimatie het tonen van een identiteitsdocument in beginsel voldoende is.

Dit gaat echter volgens mij over de restcategorie uit de Wbp: de eigen dringende noodzaak die zwaarder weegt dan de privacy. Maar als je het via de algemene voorwaarden aanpakt, zit je niet in deze restcategorie. Dan beroep je je op “noodzakelijk voor uitvoering overeenkomst”, oftewel “dit was afgesproken dat het mocht”.

Daarover iets eerder:

Leveranciers of verkopers staat het in beginsel vrij om aan hun dienst of product voorwaarden te verbinden. Voordat een overeenkomst wordt aangegaan – zeker als het kostbare producten betreft, langer lopende abonnementen of een koop op afstand – zal een ondernemer (meer) zekerheid willen hebben over met wie hij zaken doet om (toekomstige) betalingen veilig te stellen. Daarvoor kan de ondernemer aanvullende informatie verlangen of voorwaarden stellen om bijvoorbeeld fraude te voorkomen of snel te laten opsporen. Dat betekent overigens niet dat het kopiëren of scannen van identiteitsdocumenten zomaar als voorwaarde gesteld kan worden.

maar men laat het bij die laatste zin, zonder onderbouwing wanneer het dan “zomaar” is en wanneer je wél de voorwaarde mag stellen. Ik zou het eerlijk gezegd niet weten waarom het niet zomaar zou mogen (minus BSN en foto en zo). Zolang er maar een redelijke grond is om die gegevens te willen hebben.

Bij internetdienstverleners wringt dit nog iets meer: je kunt je klanten niet persoonlijk spreken, dus zodra je iets wilt verifiëren dan móet je haast wel een kopie laten opsturen. Denk aan het aangaan van een hostingcontract met achterafbetaling of het indienen van een inzageverzoek onder de Wbp (haha ironie). Ik denk dat het prima is om in die gevallen een kopie te vragen, natuurlijk met weglating van BSN en foto.

Uiteraard moet je wel je beveiliging op orde hebben; gewoon kopietjes paspoort (jeuk) in een doosje doen in het magazijn is natuurlijk niet de bedoeling.

Arnoud

Mag een werkgever eisen dat een werknemer op LinkedIn gaat zitten?

Geplaatst op 18 juli 20122 april 2013 in Informatiemaatschappij, Ondernemingsvrijheid, 16 reacties

Een lezer vroeg me:

Ik ben sinds kort bij een ICT-bedrijf werkzaam als facilitair medewerker. Nu kreeg ik gisteren te horen dat iedereen in het bedrijf een LinkedIn account heeft, dus ik moest er ook aan. Maar dat wil ik helemaal niet! Ik stel prijs op mijn privacy, ik heb niets te maken met klanten en ik wil niet met mijn volledige naam (die redelijk uniek is) op internet vindbaar zijn. Kunnen ze dit echt eisen?

Het lijkt me dat een werkgever dat eigenlijk alleen kan eisen als men dat in het arbeidscontract zelf heeft staan, of het vooraf bij de sollicitatie heeft gemeld. Dan weet je waar je aan begint en kun je nog weigeren.

Uit de rechtspraak blijkt dat men hooguit kan eisen dat de informatie klopt, dus als je de verkeerde functie noemt op LinkedIn dan moet je dat aanpassen. In die zaak had een juridisch medewerker ten onrechte op Linkedin zowel zichzelf van een mr-titel als van de omschrijving “Advocaat, beroepsopleiding <datum” voorzien. De werkgever mocht de medewerker hierop aanspreken (maar ontslag op staande voet kun je hier niet op baseren).

Ik weet dat het in de ICT steeds gewoner wordt, zie ook de discussie over smoelenboeken en openbare profielen. Maar wat me opvalt is dat dit soort vragen veelal binnenkomen van mensen die zelf heel wat minder actief zijn in de ICT, zoals de facilitair medewerker uit deze vraag. Je gaat je dan afvragen, zijn wij alles-op-internet-likende-en-delende-ICT-ers dan zo anders dan deze, eh, gewone mensen?

Arnoud

Facebook scant seksconversaties van gebruikers

Geplaatst op 17 juli 2012 in Ondernemingsvrijheid, 26 reacties

Opmerkelijk: Gesprekken op Facebook worden geautomatiseerd afgeluisterd en gescand op criminele inhoud, meldde Webwereld. Het bedrijf gebruikt geautomatiseerde tools om de inhoud van privéchats en -berichten te controleren op verdachte zaken, met name seksgerelateerde misdrijven. Reuters beschreef de zaak van een dertienjarig meisje dat werd lastiggevallen met berichtjes, die via de scantool aan het licht kwam.

Mag dat? Tsja, het is Amerika en daar is het genoeg als je zoiets in je algemene voorwaarden zet:

We use the information we receive about you in connection with the services and features we provide to you and other users like your friends, our partners, the advertisers that purchase ads on the site, and the developers that build the games, applications, and websites you use. For example, we may use the information we receive about you: as part of our efforts to keep Facebook products, services and integrations safe and secure;

want ja, het gaat hier om de veiligheid. Hoewel dit volgens mij eerder zou duiden op de technische veiligheid en niet zozeer de gebruikersveiligheid, maar goed.

Een apart precedent zet het wel. Het argument is namelijk altijd geweest: Facebook is niet aansprakelijk voor de inhoud of wat er gebeurt, omdat ze slechts een passief doorgeefluik is. Maar met dit soort technologieën ga je toch echt een andere kant op, je geeft aan dat je wel degelijk wilt investeren om je platform te bewaken. En dat opent de deur voor andere partijen om te eisen dat ook hun belang gediend gaat worden door de platformaanbieder.

Een tegenargument van Facebook kan zijn dat ze puur automatisch scannen, en medewerkers alleen inlichten bij evidente wetsovertredingen. Dan ben je -binnen de Europese regels dan- sowieso al aansprakelijk als je niets doet. Opmerklijk is het wel, om twee redenen: ten eerste omdat je hiermee dus aansprakelijkheidssituaties gaat zóeken en ten tweede omdat in Amerika de wet zegt dat je nérgens voor aansprakelijk bent. Notice en takedown geldt daar alleen voor auteursrechten, en voor het overige hoef je helemaal niets.

Hoewel, dat zeg ik nu wel maar mogelijk dat Facebook dit doet vanwege de COPPA wetgeving, die actieve verificatie eist als je dertienminners op je site wil toelaten. Dat is dan een wettelijk geregeld speciaal geval.

Toevallig las ik ook net dat Rapidshare moet filteren, althans ‘redelijke voorzorgsmaatregelen’ moeten nemen om piraterij te voorkomen. Ook daar zie je dus dat het idee “ik ben een platform dus nérgens voor aansprakelijkheid” steeds verder weg erodeert.

Het wordt denk ik tijd voor een nieuwe set regels over aansprakelijkheid voor tussenpersonen. Volledige aansprakelijkheid lijkt me absoluut onwenselijk, maar dat er iets van filters of blokkades gaat komen is wel duidelijk. De vraag is dan dus: waarop en waar trek je de grens? Ik zou het echt niet weten. Maar dit is wél het grote debat dat gevoerd moet gaan worden.

Arnoud

OPTA gaat met cookiemonitor sites controleren op naleven cookiewet

Geplaatst op 16 juli 2012 in Ondernemingsvrijheid, 44 reacties

Er zit beweging in de handhaving van de cookiewet. Met een speciale tool, de ‘cookiemonitor’, wil de OPTA automatisch nagaan of websites zonder toestemming cookies plaatsen, zo meldde Tweakers vorige week. Sites die lastig verwijderbare cookies plaatsen, krijgen als eerste een boete. Andere sites krijgen “waarschijnlijk eerst een waarschuwing”.

De cookiewet is een van de raarste internetwetten van de afgelopen tijd. Ik moet de eerste persoon nog tegenkomen die hem in zijn huidige vorm een goed idee vind. Dat de gedachte erachter goed is, wil men nog wel beamen – maar de wet zelf is onduidelijk en véél te streng, zo lijkt de algemene gedachte.

De praktijk laat dan ook zien dat vrijwel iedereen de wet negeert. Van de top 1500 websites in Nederland vraagt 95,1% geen toestemming om cookies te mogen plaatsen, blogden wij vorige week. Onderzoek van Cookiechecker.nl liet zien dat Nederlandse sites massaal gewoon cookies zetten zonder te vragen.

Mogelijk dat deze sites denken dat hun informatiebalk boven- of onderaan de site genoeg is. Met teksten als “Deze site gebruikt cookies, door de site te gebruiken gaat u daarmee akkoord” doet men een poging de wet na te leven. Maar het is niet genoeg; toestemming onder de cookiewet kan niet stilzwijgend worden verkregen. Er is meer nodig dan alleen “u kwam op mijn site dus bent u akkoord met de cookies”.

Dit gaat dus nog leuk worden bij de cookiemonitor van OPTA. Die leest immers ook niet zulke informatiebalken maar kijkt of er cookies gezet worden bij het eerste paginabezoek. En al die sites met alleen een balkje worden vervolgens dus aangesproken op hun niet-handhaving.

Je kunt natuurlijk zeggen: stomme wet, waarom steek je energie in handhaving. Maar op dit moment is er een hele scheve situatie aan het ontstaan: mensen die het goed willen doen met de wet, zien hun bezoekersaantallen teruglopen omdat er nauwelijks een werkbare manier is om cookietoestemming te vragen. En ondertussen zien ze geïrriteerd hoe hun collega’s die bezoekers oppikken met alleen een “hoi wij gebruiken cookies”-balkje. Dan heb ik liever harde handhaving zodat we erachter aan komen hóe onhoudbaar die wet is.

Arnoud
PS: over cookies gesproken, ons boek Cookies: Deskundig en praktisch juridisch advies is bijna uit, u kunt nog voorintekenen! Slechts 9,95 en geen verzendkosten.