Nederlandse rechters mogen erop vertrouwen dat in Frankrijk ontsleutelde berichten uit gehackte cryptotelefoons als bewijs kunnen dienen in strafzaken. Dat meldde de NOS alweer een maandje geleden. De Hoge Raad bevestigt daarmee dat de vele Nederlandse zaken met afgetapte cryptogesprekken door kunnen gaan, en gaat voorbij aan de bezwaren van de vele verdachten in die zaken.
Sinds 2021 worden er vele strafzaken gevoerd waarbij chats uit de diensten Encrochat en SkyECC worden gebruikt als bewijs. Ik blogde toen:
De precieze details van de hack zijn nog steeds onduidelijk, maar het komt erop neer dat de Franse Justitie in samenwerking met de Nederlandse politie binnen wist te dringen in de infrastructuur van Encrochat en van daaruit malware op de telefoons wist te pushen. Althans, malware voor de criminelen – voor de politie was het natuurlijk een legitieme afluister- en kopieertool. Aldus wist men vele, heel vele criminele transacties en overleggen te pakken te krijgen, wat tot een golf aan arrestaties en strafzaken leidde.De discussie gaat erover of de Franse justitie dit wel legaal (naar Frans strafvorderingsrecht) had uitgevoerd. En als dat niet het geval bleek, wat de Nederlandse rechter dan zou mogen doen met dit onrechtmatig verkregen bewijs.
De Hoge Raad beëindigt nu de discussie door uit te gaan van nationale soevereiniteit:
Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. Zou de Nederlandse strafrechter wel tot zo’n toetsing overgaan, dan levert dat een aantasting op van de soevereiniteit van dat land. … Om deze redenen worden de beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, gerespecteerd en wordt ervan uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Dat is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht.Dit geldt ook wanneer je als verdachte stelt dat het onderzoek van die buitenlandse autoriteit je grondrechten schendt uit het EVRM of andere verdragen. Want ook een toetsing van zo’n schending is een schending van soevereiniteit – daar mogen de Fransen zélf over nadenken.
Het maakt hierbij niet uit of er Nederlandse politiemensen hebben meegeholpen bij het onderzoek. Als het onderzoek formeel wordt uitgevoerd door Frankrijk, dan vallen die Nederlanders onder het Franse strafprocesrecht en wordt het geheel beoordeeld naar Frans recht.
Een vervolgpunt is de controleerbaarheid van het bewijs. Als verdachte moet je kunnen controleren wat er tegen je wordt gebruikt, maar in de praktijk blijkt dat nogal moeilijk met die berichten. Hoe veel rechten heb je, moet je volstaan met de Excelsheet die het OM je geeft of mag je de ruwe data door een eigen onderzoeksinstelling laten doorzoeken?
De Hoge Raad danst een beetje om het punt heen:
Voor de beoordeling of een verzoek van de verdediging tot het voegen van stukken bij de processtukken voldoende is onderbouwd, is mede van belang of en, zo ja, op welke wijze door het openbaar ministerie al faciliteiten aan de verdediging zijn geboden om de in de zaak beschikbare digitale databestanden te raadplegen. Waar het gaat om de beoordeling door de rechter-commissaris op grond van artikel 34 lid 4 Sv of om de uitvoering door de rechter-commissaris van het door de zittingsrechter gelaste nadere onderzoek, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat, in het geval dat voor het raadplegen of onderzoeken van grote digitale databestanden specifieke technische kennis is vereist, de rechter-commissaris zich laat bijstaan door een op dat terrein deskundige persoon.Hiermee lijkt de HR genoeg ruimte te laten voor de huidige praktijk: je krijgt een lijst met de chats die men als primair bewijs tegen je gebruikt, je mag concrete vragen stellen waar je dan nadere datadumps van krijgt, maar de ruwe data die blijft in het systeem.
Arnoud
Maar gaat de uitspraak van de HR dan ook zover dat ‘bewijs’ dat door marteling (van de verdachte of iemand anders) verkregen is in een of ander dubieus buitenland zonder verdere toetsing geaccepteerd moet worden?
Of ‘bewijs’ dat door een lokale bromsnor bij elkaar gephotoshop’d is met een falende hierarchie om dat te zien?
Nee, zeker niet. De HR merkt zijdelings op dat het moet gaan om een staat die tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) toegetreden is, grofweg dus Europa en het Verenigd Koninkrijk. Marteling is verboden in het EVRM.
Uiteraard mag bewijs inhoudelijk worden aangevochten, ook als dat door een buitenlandse autoriteit is aangedragen. Het enige dat de HR zegt is dat énkel het feit dat het door een buitenlandse autoriteit is verkregen in strijd met Nederlands strafproces recht niet telt als argument.
Ok, bedankt voor de toelichting.
Hoe zit het met hulp bij opsporing door een niet-EVRM staat? Wat als Verweggistan iemand martelt en zo wachtwoorden in handen krijgt, die wachtwoorden doorspelt aan de Nederlandse politie, die vervolgens daarmee toegang krijgt tot het bewijsmateriaal.
Dat was de casus niet, maar uit die passage over EVRM haal ik dat je bij een bewijsstuk uit Verweggistan wél mag toetsen aan EVRM om te zien of dat bewijs toelaatbaar is.
Ik lees “Bewijsmateriaal dat door de autoriteiten in een EVRM land is verkregen, kan het in een strafzaak in Nederland gebruikt worden. Het is niet aan de Nederlandse rechter om te toetsen of het volgens de in dat land voorgeschreven procedures verkregen is.”
Subtiel verschil is dat de HR expliciet zegt dat een diskwalificatie door een (in dit geval) Franse rechter doorwerkt in de toelaatbaarheid van het bewijs in Nederland.
Waar lees je dat subtiele verschil? Ik lees alleen dat een ‘gebrek aan diskwalificatie’ in Frankrijk niet als argument in NL gebruikt mag worden.
Ik lees nergens dat een diskwalificatie in Frankrijk doorwerkt in NL.
Zie overweging: ‘Dat is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht.’
Dat staat iets verderop:
Als blijkt dat men in Frankrijk het bewijs afkeurt krachtens Frans strafprocesrecht, dan moet de Nederlandse rechter er zelf nog een keer naar kijken. In Nederland hebben we immers geen harde regel “vormvoorschrift = bewijs van tafel”, dus die regel is er ook niet als het buitenlands illegaal verkregen bewijs is.Dus als de Franse rechter besluit: ‘bewijs is gediskwalificeerd’, dan moet de NL rechter er onafhankelijk naar kijken, en als de Franse rechter besluit: ‘bewijs is toelaatbaar’ dan is het in NL automatisch ook toelaatbaar.
De conclusie van Mathfox ‘dat de HR expliciet zegt dat een diskwalificatie door een (in dit geval) Franse rechter doorwerkt in de toelaatbaarheid van het bewijs in Nederland’ lijkt me dus niet correct, het is juist omgekeerd: Een bevestigde kwalificatie door de Franse rechter werkt door, een diskwalificatie heeft geen gevolg.
Tenzij ik echt verkeerd lees en/of iets anders onder ‘diskwalificatie’ versta dan jullie.
“Diskwalificatie” zou ik opvatten als “uitsluiten van het bewijs”, oftewel we kijken er niet naar ongeacht wat het zou aantonen. Dat is de ultieme consequentie van bewijs in strijd met de wet verzamelen, zie het als een straf voor politie of OM wanneer ze zich niet aan de regels houden.
Wat de HR zegt, is dat als de Franse rechter oordeelt dat bewijs in strijd met het Franse recht is verkregen, de Nederlandse rechter zelf nog een keer toetst hoe erg we dat naar Nederlands recht vinden. Het maakt dus niet uit wat het gevolg in Frankrijk is – dat zou bij wijze van spreken kunnen zijn dat het bewijs toch gebruikt wordt maar de verantwoordelijke agent een boete krijgt. Het gaat erom of de Franse rechter (die verstand heeft van Frans strafprocesrecht) bepaalt dat het in strijd was met Frans strafprocesrecht. Daar mag je dan op varen.
Vervolgens behandel je het net alsof het in Nederland misging. Hier sluiten we bewijs niet automatisch uit enkel omdat de wet geschonden is bij de verkrijging. Dat is de zwaarste consequentie, meestal wordt er gewoon gezegd “uiteindelijk had verdachte hier weinig last van” (is niet in zijn verdediging geschaad) en gaat de zaak verder. Dat moet je dus ook doen bij zulk illegaal Frans bewijs.
Bedankt, maar dan had ik het toch goed begrepen.
Als de Franse rechter zegt dat het niet toelaatbaar is, zegt de HR: ‘Oh, maar dan zullen we onze eigen rechter er nog eens naar laten kijken’, en als de Franse rechter zegt dat het wel toelaatbaar is, zegt de HR: ‘ja, automatisch toelaatbaar in NL, want: aantasting soevereiniteit van Frankrijk als we dat niet accepteren’
Dat lijkt me een een beetje een assymmetrische redenering, maar dat zal wel aan mij liggen