Categorie: Security

Ook van de AVG mag je onrechtmatig verkregen bewijs gebruiken in een juridische procedure. Dat oordeelde de hoogste Europese rechter in het NTH-arrest (C-484/24) vorige week. Het verbaast me niets, maar ik ben er toch blij mee.

In Nederland is de hoofdregel dat onrechtmatig verkregen bewijs in principe wél gewoon gebruikt mag worden. Althans in civiele rechtszaken; in het strafrecht moeten politie en Justitie volgens het wetboek van strafvordering werken, op straffe van uitsluiting van het bewijs.

De Hoge Raad oordeelde al in 1987 dat voor uitsluiting van bewijs sprake moet zijn van een “rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy, zulks op basis van bijkomende omstandigheden die deze conclusie rechtvaardigen”. Oftewel: een inbreuk op zich is niet genoeg, het moet wel een hele erge zijn.

Met enige regelmaat zijn er rechtszaken (opvallend vaak arbeidsrecht, maar dat ligt vast aan mij) waarin een partij iets evident onrechtmatigs doet maar het bewijs wél mag gebruiken. Met dan de aanvullende consequentie van een schadevergoeding naar de ander. Zoals in in een zaak over inbreken op de e-mail van de werknemer. De werkgever moest € 7500 schadevergoeding betalen, maar het verkregen bewijs werd desondanks gebruikt en het ontslag kwam er door.

In deze zaak had een Duitse werkgever het vermoeden dat een werknemer goederen van de werkgever verkocht op eBay. De werkgever wist dat te bewijzen door in het eBay-account van de werknemer te kijken:

[De werkgever gebruikte] dat platform door de browsegeschiedenis te raadplegen van de computer die [werkgever] toebehoort en die door [werknemer] werd gebruikt, en dat hij het wachtwoord heeft achterhaald door een „familiedossier” te raadplegen dat op haar server was aangemaakt. [Werknemer] verklaart echter dat zij dat wachtwoord niet had opgeslagen in de digitale opslag van [werkgever]. [Werknemer] stelt daarentegen dat de mobiele telefoon die zij gebruikte en op naam van het bedrijf was geregistreerd door de directeur van [werkgever] als verloren werd opgegeven teneinde een nieuwe simkaart (subscriber identity module-kaart, abonnee-identiteitsmodulekaart) bij de betrokken telefoonmaatschappij te kunnen aanvragen.

Mogelijk onrechtmatig, aldus de Duitse rechter. Met de vervolgvraag: dit is een verwerking van persoonsgegevens, dus staat de AVG dan in de weg aan het alsnog gebruiken van dat bewijs? Dit mede omdat de werknemer op grond van artikel 17 AVG onmiddellijke vernietiging van die gegevens had geëist, want immers onrechtmatig verkregen.

Persoonsgegevens hoeven echter niet gewist als zij “nodig” zijn voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering, aldus lid 3 van dat artikel. Maar de algemene aanname is natuurlijk dat je alleen voor rechtmatige doelen persoonsgegevens verwerkt, en irrelevante of illegale persoonsgegevens direct wist (minimale gegevensbescherming).

Tijd voor vragen aan het Hof van Justitie. Dat zegt nu: als het enkel gaat om “het eenvoudigweg aantonen van de door [een partij] aangevoerde feiten”, dan is het geen probleem dat de rechter bewijzen gebruikt die persoonsgegevens bevatten en die in strijd met de wet zijn verkregen door die partij. Wel moet de rechter nagaan of die gegevens beperkt zijn tot het absoluut noodzakelijke en minimale. En als dat nodig is, ook maatregelen nemen om de privacy van betrokkenen te beschermen.

Voor mij niet verrassend. De AVG is nooit absoluut, maar juist pragmatisch. Het algemene principe dat we in Nederland (en grofweg ook in België, de Antigoon-jurisprudentie) hebben, is ook pragmatisch: het gaat om de waarheid, en de negatieve impact van die onrechtmatige handeling kun je separaat oplossen.

Arnoud

Had ik even gemist: vorige maand bepaalde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat het gehoor moeten geven aan een decryptiebevel géén schending oplevert van je zwijgrecht – het recht niet tegen jezelf te hoeven getuigen. Een pincode is geen bekentenis, zeg maar.

In deze zaak (Minteh v. Frankrijk) werd een man door de politie gecontroleerd in zijn auto. Daarbij werd veel contant geld met drugssporen, cannabis en een mobieltje gevonden. Bij een daarop volgende huiszoeking werden meer telefoons en een tablet gevonden.

In Frankrijk mag Justitie dan volgens de wet je pincode of decryptiesleutel vorderen van die apparaten, maar meneer weigerde medewerking. Daarop werd hij vervolgd voor het strafbare feit die gegevens niet te geven, en dat kwam bij het Hof met de vraag of dat geen schending van het nemo tenetur beginsel oplevert: het recht om niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken.

Al langer weten we dat een biometrisch kenmerk gedwongen gebruikt mag worden. Dat is geen schending van dat beginsel, omdat je vingerafdruk, iris en dergelijke gewoon dingen zijn. Die bestaan los van jouw wil, net als het slot van je voordeur. Daar mag Justitie dus mee aan de slag.

Een bekentenis afdwingen mag niet, want bekentenissen geef je omdat je dat wilt. Je mag wel uit het weigeren te verklaren dingen afleiden, zoals dat iemand het met opzet deed en dat geheim wil houden.

Van pincodes en wachtwoorden wordt vaak gezegd dat ze op één lijn staan met bekentenissen. Het mensenrechtenhof denkt daar nu anders over in deze context:

[D]e bepalingen van artikel 434-15-2 van het Wetboek van Strafrecht [zijn] niet bedoeld om een ??bekentenis van de verdachte te verkrijgen en geen vermoeden van schuld inhouden. Ze zijn uitsluitend bedoeld om de gegevens te ontcijferen en zo het plegen van strafbare feiten te voorkomen en de daders te identificeren. Het Hof voegt hieraan toe, zoals hieronder zal worden aangetoond (paragraaf 58), dat de gegevens op een telefoon onafhankelijk van de wil van de gebruiker bestaan.

De achterliggende gedachte hierbij is dat mensen dwingen tot verklaringen zoals bekentenissen leidt tot valse verklaringen. “Het slaan stopt als je bekent” is een recept voor vele bekentenissen, maar niet voor kwaliteit. Maar dat risico bestaat niet bij pincodes: die werkt, of niet, en dat weet je drie seconden later. En dan vraag je het opnieuw.

Het helpt dat de Franse wet diverse waarborgen kent, namelijk:

de tussenkomst van een rechterlijke autoriteit, het informeren van de verdachte dat zijn weigering waarschijnlijk tot een strafvervolging zal leiden, het aantonen van het gebruik van het apparaat in het kader van het plegen van het misdrijf en de kennis bij de verdachte van zijn decryptiemiddelen.

Arnoud

De Nederlandse en Franse politie hebben de vpn-dienst First VPN offline gehaald, las ik bij Tweakers. Deze dienst was populair onder cybercriminelen, maar velen zetten vraagtekens bij de ingreep “want de Gamma verkoopt ook koevoeten”. Mag ik daar even hard bij ingrijpen?

Samenwerkingsverband Europol legt in een persbericht uit wat de reden voor de actie was:

For years, the service, known as ‘First VPN’, was promoted on Russian-speaking cybercrime forums as a trusted tool for remaining beyond the reach of law enforcement. It offered users anonymous payments, hidden infrastructure, and services designed specifically for criminal use.

Nee, dat mag niet, dingen specifiek ontwerpen en aanprijzen voor crimineel gebruik; je komt dan al snel bij medeplichtigheid uit, of bij speciale wetsartikelen die vervaardigen of aanprijzen van hulpmiddelen strafbaar stellen.

Bij TechCruch lees ik dat men vervolgens ook nog duizenden criminele gebruikers wist aan te wijzen:

Europol, however, said that First VPN users were notified of the shutdown and “informed that they have been identified.” Investigators said they did this by obtaining the service’s user database and identifying VPN connections, which “exposed thousands of users linked to the cybercrime ecosystem.”

Arnoud