Streamingdienst VoetbalTV van Talpa en de KNVB hoeft een boete van 575.000 euro die het van de Autoriteit Persoonsgegevens kreeg opgelegd voor het overtreden van de AVG niet te betalen, zo heeft de Raad van State geoordeeld. Dat meldde Security.nl onlangs. De hoogste bestuursrechter volgt daarmee de rechter die in 2020 hetzelfde bepaalde. Jammer voor juristen is wel dat de uitspraak puur op een formaliteit is beslist, zodat we nog steeds geen inhoudelijke discussie hebben over wat nu een “commercieel belang” is en hoe dat meeweegt in de afweging van persoonsgegevens versus persvrijheid.
Privacytoezichthouder AP was in 2018 geleden een onderzoek gestart naar het videoplatform, waarvan de bedoeling was dat men amateurvoetbalwedstrijden uit heel Nederland zou uitzenden. Maar omdat men onzekerheid voelde of dat wel mag van de AVG, kwam het niet op gang. VoetbalTV vond dat zij die beelden mocht maken zonder iedere voetballer individueel toestemming te vragen. Dat zou immers ook een onvoorstelbare administratieve ramp zijn geweest, zeker omdat je toestemming op ieder moment kan intrekken – zeg, 30 seconden na een achterstand. VoetbalTV moest het hebben van het zogeheten gerechtvaardigd belang, waarmee je in beginsel de privacy mag passeren als je genoeg waarborgen neemt en jouw belang zo inkleedt dat het zwaarder weegt.
Alleen, wat voor belangen moet het dan om gaan? De AVG zwijgt hierover, en noemt alleen indirect een aantal zaken. Vrijheid van meningsuiting (journalistiek) is enerzijds een voorbeeld, anderzijds worden specifieke dingen als ‘bewaking’ en ‘direct marketing’ genoemd. De AP was er eens goed voor gaan zitten en kwam met een principieel standpunt:
Wat ook niet als een gerechtvaardigd belang kwalificeert, is bijvoorbeeld: het enkel dienen van zuiver commerciële belangen, winstmaximalisatie, het zonder gerechtvaardigd belang volgen van het gedrag van werknemers of het (koop)gedrag van (potentiële) klanten, etc.Om als “gerechtvaardigd” belang te tellen, moest het belang eigenlijk gewoon tot een wettelijk recht te herleiden zijn. Vrijheid van meningsuiting dus, dat is een grondrecht dus daar kun je op gaan zitten. Vervolgens krijg je dan een belangenafweging die al dan niet pro-uitingsvrijheid kan uitvallen. Maar als je komt met “ik wil heel amateurvoetballend Nederland filmen en dat uitzenden als betaal-tv” dan is dat zuiver commercieel en dan gaan we het niet eens hébben over een belangenafweging. Bah, commercie, dat telt niet.
In 2020 gaf de rechter VoetbalTV gelijk: niet alleen juridische, maar ook allerhande feitelijke, economische en ideële belangen kunnen dus als gerechtvaardigd belang kwalificeren. Je moet dat natuurlijk wel onderbouwen, en dat zal niet meevallen, maar het kán. De Raad van State ziet het ook zo. En vooral, je moet als toezichthouder ook daadwerkelijk de discussie aangaan op basis van wat de verwerkingsverantwoordelijke stelt:
Het is aan de verwerkingsverantwoordelijke om te stellen wat het belang bij de verwerking is, waarom die verwerking noodzakelijk is en dat hij hiernaar moet handelen. Het is aan de AP om te beoordelen wat de verwerkingsverantwoordelijke werkelijk doet, te bezien of gestelde belangen daarmee overeenkomen en ook werkelijk worden behartigd door de verwerking en of deze gerechtvaardigd zijn.Alleen al omdat de AP alles “zuiver commercieel” had genoemd en VoetbalTV ook een paar niet-commerciële, is het besluit van de AP niet goed onderbouwd. Voor wie het wil weten:
a. de vergroting van de betrokkenheid en het spelplezier van voetballiefhebbers, inclusief dat van spelers die in beeld worden gebracht, b. het kunnen uitvoeren van technische analyses voor/door trainers en/of analisten van de voetbalclubs en derde partijen en c. het bieden van de mogelijkheid aan onder andere spelers, vrienden en familieleden om wedstrijden op afstand (terug) te kunnen kijken, bijvoorbeeld als zij daarbij niet fysiek aanwezig kunnen zijn.Dat mag je niet sterk vinden, maar de RvS zegt dus dat je niet op voorhand kunt zeggen “het is alleen maar commercieel dus wegwezen”. Je moet toetsen of deze belangen worden gehaald en in welke mate, en op basis daarvan pas je oordeel vellen. Hiermee blijft de deur voor VoetbalTV dus een klein beetje op een kier staan, hoewel het faillissement nog steeds niet is opgeheven.
Arnoud
Kan de AP nu ook verplicht worden om alle kosten aan VoetbalTV te vergoeden doordat deze gedurende een periode (inmiddels jaren) niet heeft kunnen functioneren. En in dit geval ook de kosten die zijn ontstaan door het faillissement die (mede) ontstaan is door het handelen van de AP.
Toch levert deze uitspraak nu toch ook input op voor juristen? Niet per se het soort input dat je zou willen, maar een beetje handige jurist zorgt er vanaf heden voor dat er tenminste 1 niet-commercieel belang genoemd wordt, zodat de AP zich er niet makkelijk vanaf kan maken door enkel de commerciële belangen te toetsen.
Verder een (noob)vraag:
Dat je consent kan intrekken na het geven daarvan is bekend. Dat is waarom blockchains waarin je bijv. met je bedpartner vastlegt dat jullie seks met elkaar mogen hebben te grappig. Maar, stel dat ik hoofdpersoon ben in een film, dan lijkt het me dat ik niet na 100+ dagen filmen kan roepen “oh ik doe toch niet mee, knip me er maar weer uit”. Op grond van wat is dat dan anders?
Die hoofdpersoon zijn toestemming is niet intrekbaar omdat de Uitvoeringswet AVG zegt dat je bij een verwerking voor literaire, artistieke of journalistieke doeleinden je toestemming niet kunt intrekken (art. 43 lid 2 sub a UAVG).
Die blockchain-dingesen zijn grappig maar niet bindend: ook als je vooraf zegt, “ja ik wil seks met jou” en je begint eraan, dan mag je op ieder moment die toestemming intrekken en dan dient alles te stoppen. Daar helpt zelfs Rian van Rijbroek niet bij. Maar omdat die blockchain de intrekking niet (of niet tijdig) kan noteren, vind ik dat een misleidend systeem dat de indruk wekt dat “eens gegeven blijft gegeven”. En daarom vind ik zo’n toestemming tegen de goede zeden en daarmee nietig (art. 3:40 BW).
Het was een beetje zonde dat de AP wel ingaat op voetbal TV waar je de spelers nauwelijk individueel kan onderscheiden en ik moeite heb om vrienden te herkennen die ik weet dat er op het veld staan maar de schendingen door websites met verplichte cookies en onnodige tracking gewoon jarenlang heeft genegeerd
Eens. Punt is natuurlijk wel dat VoetbalTV expliciet had gevráágd om een juridisch oordeel van de AP, omdat ze het niet aandurfden een zo groot systeem uit te rollen zonder zekerheid dat het van de AVG mag. Met de kennis van nu zou het adagio “beter vergiffenis zoeken dan toestemming vragen” wellicht handig zijn geweest destijds.