De procedurefout van The Privacy Collective tegen Oracle en Salesforce blijkt toch niet fout. Dat maak ik op uit het hoger beroep van deze claimorganisatie waar recent arrest in werd gewezen. Ze doet genoeg om haar achterban te informeren, en had de fouten bij de oorspronkelijke dagvaarding keurig rechtgezet. Alleen: hoe nu verder?
In 2020 startte de organisatie een massaclaim tegen Oracle en Salesforce. Ik blogde toen:
In de kern komt de achterliggende techniek erop neer dat wanneer je een site met advertenties bezoekt, allerlei bedrijven hun cookies op die pagina uitlezen om zo te achterhalen hoe interessant jij bent. Hoe meer informatie je dan kunt combineren, hoe beter je dat kunt. Vervolgens kun je een bod uitbrengen om een advertentie te mogen tonen, en het hoogste bod wint dan.Dit voelt als niet de bedoeling qua AVG, alleen kun je als individu vrij weinig (oké, het is niet kansloos). Een massaclaim ligt meer voor de hand – een miljoen keer tien euro is een heel mooi bedrag. En dat kan sinds een tijdje, zij het dat je als claimorganisatie representatief moet zijn conform een hele trits wettelijke criteria.
In december 2021 vonniste de rechtbank Amsterdam dat de betreffende stichting niet representatief genoeg was. Haar bewijs daarvan kwam met name uit een webpagina waar je “met één klik” kon aangeven het initiatief te steunen. Dat vond de rechter te vaag, mede omdat de link tussen hen steunen en getroffen zijn door de snode cookies van Oracle c.s. niet heel duidelijk is.
De stichting had na het vonnis de teugels stevig aangetrokken. De claim was duidelijker omschreven, de achterban steviger vastgelegd et cetera. Daarmee voldeden ze dus alsnog aan de wet. Alleen: meet je dat dan in hoger beroep opnieuw, of beoordeel je de zaken zoals ze lagen bij de eerste dagvaarding? (Voor de juristen, ex tunc of ex nunc toetsing.)
Het gerechtshof vindt een ex nunc toetsing (hoe staan we er nu voor) eigenlijk de enige logische optie:
Het is, vanuit een oogpunt van goede rechtspleging, ongewenst om, als in eerste aanleg blijkt van een gebrek dat hersteld kan worden, herstel van dat gebrek in appel buiten beschouwing te laten. Dat zou afbreuk doen aan de integrale nieuwe toetsing van het geschil in appel. Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2022 (Trafigura, ECLI:NL:HR:2022:165) waarin ook de ontvankelijkheid in een collectieve actie aan de orde was, zij het onder de oude versie van art. 3:305a BW, volgt dat herstel van een aanvankelijk bestaand ontvankelijkheidsgebrek kan leiden tot ontvankelijkheid in appel.Dit geldt algemeen, en ook bij specifiek de WAMCA waar deze claim op gebaseerd is. De reden is creatief: dit is vrij nieuwe wetgeving en men is bezorgd over partijen die vanuit oneigenlijke belangen en met winstoogmerk gaan procederen, dus moet je hun bevoegdheden en rechtspositie op elk moment opnieuw kunnen beoordelen.
Om ze terug te fluiten dus, maar als dat je criterium is dan geldt dat dus óók als zij de teugels aantrekken. Daarom mag de stichting nu alsnog door met de claim.
Het andere punt dat voor lag, was de wijze van schadeberekening. Het gaat hier immers om immateriële schade, niet om schade waar je offertes van een reparateur van kunt laten zien. En het is goed mogelijk dat de een meer schade heeft dan de ander. Om die reden, aldus Oracle c.s., mag zo’n stichting niet één claim indienen.
Het is echter niet principieel onjuist om te denken dát er schade kan zijn, aldus het Hof. En de wet staat toe dat je dan met een staffel of categorieën werkt, zoals veel, weinig en nauwelijks schade, en dan per categorie een bedrag bedenkt. Discussie daarover is prima, maar dat is gewoon waar de zaak over gaat en geen reden de rechtszaak nu al te beëindigen.
En die likes dan, de steunbetuigingen op de website? Dat is genoeg, gezien wat de stichting nog meer doet op het gebied van informeren van de achterban. Alle belanghebbenden moeten registreren komt neer op een opt-in, en de wetgever heeft nou juist gekozen voor een opt-out. Daarvoor is het dus genoeg dat je weet dat de claim er is.
Alleen: hoe nu verder? Normaal behandelt het Hof bij een hoger beroep de gehele zaak zelf, als blijkt dat de rechtbank het verkeerd had. Alleen had de rechtbank hier niet geoordeeld over de inhoud, dus daarom wilden Oracle en Salesforce graag de zaak terug naar de eerste aanleg:
Het inhoudelijke debat over de toewijsbaarheid van de vorderingen waarin TPC kan worden ontvangen kan dan in twee feitelijke instanties worden gevoerd. Dat is in hun ogen in hoge mate wenselijk, zeker in deze zaak, die de eerste in zijn soort is, terwijl bekend is dat in het land andere collectieve vorderingen over ongeveer dezelfde materie aanhangig zijn. Terugwijzing past volgens Oracle en Salesforce ook binnen het systeem, nu immers de rechtbank inhoudelijk geen oordeel heeft gegeven.Partijen moeten hier maar even over nadenken, en op 5 augustus volgt een nieuwe zitting om hierover een knoop door te hakken.
Arnoud