Omdat ik nog steeds met vakantie ben, ook vandaag weer een gastblog. Ditmaal ICT-advocaat Lex Bruinhof in een tweeluik over internet, auteursrecht en openbaar maken.
Iemand riep eens: “Wat offline geldt, moet ook online gelden!”. Ik geloof dat het toenmalig minister van justitie Hirsch Ballin was, maar als ik zoek op Google kom ik voornamelijk verwijzingen tegen naar Arnoud (nr. 5, 7, 8 en 9!) en naar mijn kantoor (nr. 3). Hoe dan ook: de kreet was ooit wel het standpunt van de Nederlandse regering. Voor Buma was deze kennelijk niet aan dovemansoren gericht. Zij redeneert: “Als een kabelexploitant die een radio-uitzending doorgeeft geacht wordt openbaar te maken, dan geldt dat ook voor een website die dat doet”. En dus vraagt zij ten behoeve van haar aangeslotenen een vergoeding aan “radioportals” van 10% van de netto inkomsten.
Niet iedereen wil dat betalen. Zo is Buma al een tijdje verwikkeld in een procedure tegen Nederland.fm, een portal dat het mogelijk maakt online naar een Nederlands radiostation naar keuze te luisteren. Het betreffende station wordt dan embedded weergegeven op de homepage van Nederland.fm. Daar staan ook advertenties, waarmee het verdienmodel gegeven is. Buma zegt: “Dit is secundair openbaar maken” . Daar is iets voor te zeggen, zoals ik straks zal uitleggen.
Maar nu werd onlangs bekend dat Buma ook vergoeding zou willen vragen van een zustersite van Nederland.fm, genaamd Op.fm. Die site maakt het óók mogelijk naar radiostations te luisteren, maar dan niet embedded, maar door een link aan te bieden. Als je op Op.fm het radiostation van je keuze aanklikt opent je browser een nieuw venster, waarin de website van het gekozen station wordt weergegeven via welke het geluid binnenkomt. Bij Op.fm dus geen embedding, maar gewoon een catalogusje van links naar radiostations. Is dat óók openbaar maken?
Het probleem is dat onze prachtige Nederlandse begrippen “openbaar maken” en “verveelvoudigen”, waar we in 100 jaar jurisprudentie alle relevante vormen van het exploiteren van auteursrechtelijk beschermd materiaal in hebben weten onder te brengen, niet meer zijn wat ze eens waren. In 2001 is door de EU de Auteursrechtrichtlijn uitgevaardigd, met als doel het auteursrecht van de lidstaten op belangrijke punten te harmoniseren. Op die manier zouden wij allemaal auteursrechtelijk veilig door de internetrevolutie worden geloodst. Het begrip “openbaar maken” bestaat niet in de Auteursrechtrichtlijn. Wel is er het begrip “mededeling aan het publiek”. Volgens de richtlijn is daarvan sprake bij
een doorgifte of wederdoorgifte van een werk, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.
De verdere invulling van het begrip is overgelaten aan het HvJEU, de hoogste Europese rechter. Zoals altijd bij Europese richtlijnen mogen de nationale rechters de begrippen en regels daaruit niet op eigen houtje gaan interpreteren. Als er vragen rijzen moeten die worden voorgelegd aan het HvJEU. Dat heeft de afgelopen jaren al tot een aantal opmerkelijke uitspraken geleid (waarover meer in deel II).
Eén ding staat wel vast. Het doorgeven van een muziekstation via internet valt absoluut onder de definitie van “mededeling aan het publiek”. Het is immers “de wederdoorgifte van (muziek)werken, per draad of draadloos”. De Nederlandse rechter zal dus (mede) op basis van de jurisprudentie van het HvJEU over de zaken van Nederland.fm en Op.fm moeten oordelen.
Is dat erg? Ja, ik vind eigenlijk van wel. Ons Nederlandse auteursrecht had kwesties als deze nu juist zo mooi in de bestaande jurisprudentie geregeld. Daarbij was weliswaar een moeilijk begrip geïntroduceerd: “secundair openbaar maken”, maar de daaraan opgehangen regels zijn glashelder. Zoals ik het tot dusver altijd aan mijn studenten heb kunnen uitleggen zat het naar (oud?) Nederlands recht aldus in elkaar.
Er is sprake van secundair openbaar maken als A een werk aan het openbaar maken is en B tegelijkertijd die openbaarmaking “verder zet” (op z’n Vlaams). “A” is dan bijvoorbeeld een radiostation dat een plaatje draait en “B” is een tandarts die de radio heeft aanstaan in zijn praktijk (secundaire openbaarmaking aan de patiënten). Óf “B” is een exploitant van een website die de mogelijkheid biedt via die site online naar het radiostation te luisteren (secundaire openbaarmaking aan de bezoekers).
Willen we daadwerkelijk van secundaire openbaarmaking kunnen spreken dat is er nog wel één vereiste: “B” moet bij dat verder gezette openbaar maken een beroeps of soortgelijk belang hebben. Grof gezegd: “hij moet er financieel beter van worden”. De tandarts wordt dat omdat zijn praktijk met muziek aantrekkelijker wordt voor zijn patiënten. En de website geniet opbrengsten uit de bij de muziek in beeld gebrachte reclame-banners. (Maar als ik via mijn ghettoblaster op het Zandvoortse strand datzelfde radiostation tot in IJmuiden hoorbaar maak, heb ik daar geen financieel belang bij en maak ik daarom niet secundair openbaar.)
Hartstikke helder. De Nederlandse rechtspraak heeft er dan ook wel een jaar of vijftig over gedaan om dit zo uitgekristalliseerd te krijgen. Eerst dacht men dat het van belang was of de secundaire openbaarmaker “een nieuwe kring van het publiek” bereikte. Dat gaf echter een behoorlijk gepuzzel (kunnen kabelontvangers nu wel of niet bepaalde signalen ook uit de ether plukken, etc.). Uiteindelijk kwam men tot het inzicht dat het eigenlijk helemaal niet om dat publiek gaat, maar om de openbaarmaker. Is dát een andere organisatie dan de oorspronkelijke openbaarmaker en profiteert hij van dat verdere openbaar maken, dán is die secundaire openbaarmaking relevant. Waarom? Heel simpel: omdat het openbaar maken dan het exploiteren van een werk is en dáár biedt het auteursrecht nu juist bescherming voor.
Niet alleen hartstikke helder dus, maar ook hartstikke eerlijk. Iedereen die er financieel van profiteert dat de tekstschrijver en componist zich in het zweet hebben gewerkt om een mooi nummer te maken moet een stukje van dat profijt aan hen afdragen.
Toegepast op de Buma-casus betekent dit dat Nederland.fm moet betalen en Op.fm niet. De eerste maakt secundair openbaar: de muziek komt binnen via de website Nederland.fm en daar genereert Nederland.fm ook zijn reclame-inkomsten. Op.fm levert daarentegen alleen een overzichtje van links naar online te beluisteren radiostations. Linken is, zolang het niet tot een embedded weergave leidt, geen openbaar maken. Het is louter verwijzen naar een openbaarmaking door een ander. Zodra de link gevolgd is, is de bezoeker weg van de oorspronkelijke site. De eigenaar daarvan maakt dus niet openbaar (waarmee het tevens irrelevant is geworden dat hij ook advertenties op zijn site had staan).
En in het kader van “Wat offline geldt moet ook online gelden”: Als ik tegen iemand roep: “Arrow Jazz 90.7 FM is een leuke zender; hier, laat me je radio daarop afstemmen” en dat vervolgens doe, dan maak ik toch ook niet openbaar? Zelfs niet als ik een T-shirt aanheb met daarop in grote letters “Wieringa Advocaten”. So there.
Of deze uitleg ook kan worden toegepast op het Europese begrip “mededeling aan het publiek” behandel ik graag in de volgende gastblog. Tot die tijd verneem ik graag jullie reacties. Vinden jullie het door mij geschetste stelsel óók zo eerlijk? Of vinden jullie dat embedded radioportals door Buma met rust gelaten zouden moeten worden?
Lex Bruinhof is advocaat en compagnon bij Wieringa Advocaten. Hij heeft jarenlange ervaring in het intellectuele eigendoms- en mediarecht, vaak toegepast binnen de wereld van Internet en ICT. Lex is daarnaast voor één dag per week verbonden aan de Universiteit van Amsterdam, waar hij in kunst-, cultuur- en informatieopleidingen onder andere auteursrecht en informatierecht doceert.
@50:
Auteursrecht is niet overdraagbaar, omdat het niet over te dragen is. Er is geen enkele manier waarop Paul McCartney zijn componeertalent of Arnon Grunberg zijn schrijftalent aan jou kan overdragen. Dragers als lp’s, boeken of schilderijen kan je dan uiteraard wel gewoon als goederen verhandelen.
Het is eigenlijk heel simpel: als je een kaart voor een parkeergarage koopt, dan snapt ook iedereen dat je niet de fysieke parkeerplaats zelf koopt, maar alleen het recht die voor een bepaalde tijd te gebruiken.
Als je een parkeerkaart koopt voor je patatkraam, betekent dat nog niet dat je in de parkeergarage ook patat mag gaan verkopen…
Andere vergelijking dan. Jij verkoopt mij een honderdtal plant die je al 10 jaar goed verzorgt hebt, en veel tijd in gestopt hebt. Ik heb een supergroeiversneller die er voor zorgt dat ik deze planten in hoog tempo kan stekken, en deze stekken verkoop ik vervolgens weer. Hiermee verdien ik een fortuin zonder enige vorm van inspanning. Nu verwacht toch ook niemand dat ik 10% van mijn omzet afdraag?
@52:
Oh, nee?
Dat planten ook onder IE-wetgeving viel was mij onbekend. Toch blijf ik er bij dat als verkoper X product Y voor Z euro aan mij verkoopt, en ik het voor meer dan Z doorverkoop er geen logische verklaring is dat ik een deel van mijn omzet zou afstaan aan X.
@53,54: Of met andere woorden, weer een door de overheid gecreeerd IE monopolie dat klanten ‘afperst’ met een percentage van de omzet. Zelfde voorbeeld als muziek dus. Noem eens een markt waar je je omzet afdraagt die niet gebaseerd is op een kunstmatig monopolie?
Het betrekken van reclame-inkomsten bij de definitie van (secundaire) openbaarmaking is ongeldig (zover ik heb kunnen vinden). De discussie concentreert zich daar ten onrechte wel op. Het daarop gebaseerde verschil tussen Op.fm en Nl.fm (banners verdwijnen uit beeld bij Op.fm) is dus vlg mij niet geldig.
Ook het indruk wekken dat je zelf een stream host is geen geldige basis, daarover bestaat vlg mij geen jurisprudentie.
Een nieuw publiek bereiken zou nog een argument kunnen zijn (radioportals werken omzetverhogend), in dat geval zou Op.fm en dus hyperlinks onder het tarief gaan vallen.
@56, ik kan me volledig vinden in je redenering. Heb je hier echter ook bronnen voor?
@55:
Het monopolie is niet kunstmatig. Als ik een roman schrijf dan is er daar altijd maar één van. Er kunnen er niet meer zijn en niemand anders kan die roman maken. Er is ook maar één appelras Elstar.
@58: Het monopolie is op de verspreiding van de roman. Op het moment dat ik de roman heb kan ik die simpel kopieren, het is geen schaarsgoed want vermenigvuldiging heeft triviale kosten.
Door de auteur een kunstmatig monopolie te geven op verdere vermenigvuldiging wordt een artificiele schaarste gecreerd waardoor de auteur geld kan verdienen. Doordat het een monopolie is op zijn werk kan hij zelf de markt daarvoor reguleren.
Ieder werk is uniek en in feite een mini monopolie. Het is niet een koffie zet apparaat, waarvan je er bij de concurrentie één koopt die dezelfde koffie voor je maakt. Dan kan je nog zeggen ik lees jouw boek niet en ik luister niet naar jouw muziek, want je vraagt er te veel voor. Bij muziek houdt het dan echter al snel op, want via belangenorganisaties vraagt iedereen dezelfde prijs. De mini monopolies worden gecombineerd to een groot bijna monopolie op muziek. De rechten vrije muziek is beperkt en met alle verlengingen van het auteursrecht die we hebben gezien blijft die voorlopig beperkt.
Dit is ook de reden dat ik welliswaar voor auteursrecht ben, maar de huidige invulling daarvan absoluut niet steun.
Vergelijk en online tekopen mobieletelefoons. Telefoon Hond verstrektfaciliteitom eenserie van de nieuwste mobieletelefoons zoeken samen met hun specificatiesom hunvergelijking vooriedereengemakkelijk.