Gastblog: Internet en openbaar maken (II)

| AE 4474 | Intellectuele rechten | 13 reacties

op-fm.jpgOmdat ik nog steeds met vakantie ben, ook vandaag weer een gastblog. Vandaag deel 2 van het tweeluik van ICT-advocaat Lex Bruinhof over internet, auteursrecht en openbaar maken.

In mijn vorige gastblog legde ik uit waarom voor embedded muziek op radioportals (of embedded muziek- of andere video’s op andere sites) naar mijn mening betaald moet worden aan Buma. In dat kader vertelde ik het een en ander over ons Nederlandse begrip “secundair openbaar maken”. Ik gaf daarbij echter aan dat zaken als radioportals tegenwoordig beoordeeld moeten worden met toepassing van de Auteursrechtrichtlijn en de uitleg daarvan door het Hof van Justitie van de EU (HvJEU). De richtlijn kent het begrip “openbaar maken”niet (laat staan “secundair openbaar maken”). Wel is er een begrip dat daarop lijkt: “het recht op mededeling aan het publiek”.

De richtlijn zelf maakt al duidelijk dat onder dat begrip moet worden verstaan:

een doorgifte of wederdoorgifte van een werk, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.

Jurisprudentie van het HvJEU heeft daarbij inmiddels duidelijk gemaakt dat daarbij geldt dat het “publiek” in het kader van de “mededeling aan het publiek” een “nieuw publiek” moet zijn. Dat wil zeggen: een publiek waarmee de auteur geen rekening hield toen hij toestemming gaf tot de openbaarmaking van zijn werk (arresten Rafaël Hoteles en PremierLeague).

Waar hebben we dat meer gehoord? Ach ja, dat was de dwaalweg waarop onze eigen Hoge Raad zich oorspronkelijk ook bevond. Wat leidde tot al dat gepuzzel over de vraag of het publiek in een concreet geval nu wel of niet “nieuw” was. Toegegeven: het HvJEU hanteert een wat subjectiever criterium (“waarmee de auteur geen rekening hield”), maar in de praktijk moet dat natuurlijk toch geobjectiveerd worden.

Daarnaast geldt volgens het HvJEU (samengevat):

Om van een publiek te kunnen spreken moet sprake zijn van een onbepaald aantal potentiële kennisnemers van het werk. Zij kunnen van dat werk kennis nemen door de interventie van de openbaarmaker. Deze moet daarbij een winstoogmerk hebben (bovengenoemde arresten plus SCF/DelCorso en Iers hotel)

Gelukkig hanteert ook het HvJEU het winstoogmerk nog. Naar mijn mening zouden we aan dat criterium ook voldoende hebben. Steeds wanneer een nieuwe openbaarmaker een bestaande openbaarmaking verder verbreidt en daaraan verdient wordt het (muziek)werk geëxploiteerd en is het billijk dat de maker daarvan meeprofiteert. Nieuw publiek of geen nieuw publiek maakt daarbij wat mij betreft echt niets uit. Exploitatie of niet: dáár gaat het om.

Maar het HvJEU denkt er dus anders over en wil kennelijk een combinatie van winstoogmerk en nieuw publiek. Op die manier heeft het afgelopen maart geoordeeld dat een Turijnse tandarts geen “mededeling aan het publiek” deed. Volgens het Hof was er én “geen winstoogmerk” (onzin volgens mij) én waren er te weinig luisteraars, zeker tegelijkertijd beschouwd, om van “publiek” te kunnen spreken. Een Iers hotel dat een CD speler plus CD’s in de kamers had staan (waarbij het aan de gasten werd overgelaten daar al dan niet gebruik van te maken) werd echter wel geacht “mee te delen aan het publiek”.

Ik heb mijn verontwaardiging over deze tamelijk willekeurig overkomende uitspraken destijds al met de wereld gedeeld. Op dit moment is interessanter wat dit nu allemaal betekent voor de casus rond Nederland.fm en Op.fm uit deel I van deze gastblog.

Welnu: Nederland.fm doet ongetwijfeld naar geharmoniseerd Europees auteursrecht een “mededeling aan het publiek”. Er is een interventie (het beschikbaar stellen van de diverse stations op de site). Er is een “nieuw publiek” (de mensen die liever naar deze site gaan waar ze kunnen zappen dan naar de sites van de stations zelf). En dat publiek is ongetwijfeld groot genoeg. En, niet te vergeten: er is een winstoogmerk.

En hoe zit het met Op.fm? Tja… Als het HvJEU bereid is een mededeling aan het publiek aan te nemen als er alleen maar een CD speler en CD’s in een hotelkamer liggen, wie weet hoe het dan beslist ten aanzien van een website met links naar radiostations… De eigenaar van Op.fm “intervenieert” door de links naar de stations beschikbaar te stellen. Het nieuwe publiek is hetzelfde als bij Nederland.fm. Er zit een winstoogmerk element in het feit dat bij de link-catalogus op de site van Op.fm ook reclame wordt getoond. Die site is dan wel van het scherm af zodra het station aangeklikt is, maar het betreffende venster kan zo weer teruggeroepen worden.

Feit blijft natuurlijk dat de muziek niet via de site van Op.fm ten gehore wordt gebracht. Naar het oude Nederlandse recht is dat voor mij voldoende om aan te nemen dat er niet wordt openbaar gemaakt. Maar is het daarmee ook geen “mededeling aan het publiek”? De CD speler en de losse CD’s “liggen” immers ook alleen maar in de hotelkamer en doen zelf niets… Toch was dat voor het HvJEU genoeg.

Kortom: naar het nieuwe geharmoniseerde recht weet ik het nog niet zo net met dat Op.fm. Wat niet wegneemt dat ik het onzin zou vinden, temeer omdat het onze notie van de hyperlink als louter verwijzingsmiddel ondergraaft. Wie weet waar dat nog toe zou leiden. Vooralsnog hou ik het er daarom maar op dat Nederlandse rechters de Ierse hoteluitspraak niet gaan uitstrekken tot het internet. Wat offline geldt en niet deugt hoeft van mij online niet te gaan gelden 🙂

Hiermee is mijn gastbijdrage voltooid. Tot slot. Wat vinden jullie, (mede-)lezers van Arnoud’s blog? Zijn jullie het met mij eens dat onze Nederlandse regels rondom het begrip secundaire openbaarmaking een stuk verfijnder zijn (en de spijker meer op de kop slaan) dan de Europese rond het begrip mededeling aan het publiek? Of zien jullie wel wat in dat begrip? En hoe moet het dan met niet-embedded verwijzingen naar beschermd werk?

Lex Bruinhof is advocaat en compagnon bij Wieringa Advocaten. Hij heeft jarenlange ervaring in het intellectuele eigendoms- en mediarecht, vaak toegepast binnen de wereld van Internet en ICT. Lex is daarnaast voor één dag per week verbonden aan de Universiteit van Amsterdam, waar hij in kunst-, cultuur- en informatieopleidingen onder andere auteursrecht en informatierecht doceert.

Deel dit artikel

  1. Na het lezen van beide gastblogs (waarvoor veel dank!), blijft er bij mij toch een vraag hangen over het “winstoogmerk”. Stel nu dat ik als stichting een radioportal aanbiedt om mensen te helpen in het kiezen van radiostations. Om dit te bekostigen staan er advertenties op deze portal. Deze advertenties dienen dus niet om winst te maken, maar enkel een bijdrage in de kosten. Is er in dit geval een winstoogmerk?

    Daarnaast zijn het juist de radiostations die er van profiteren: zij hebben meer luisteraars, en kunnen dus meer reclame-inkomsten verwerven. Maar het radiostation zal je vreemd aankijken als je als radioportal aanklopt om in deze extra inkomsten te kunnen delen…

  2. een doorgifte of wederdoorgifte van een werk, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.

    Ook met deze definitie maakt naar mijn mening nederland.fm geen inbreuk. Want geen enkel deel van het beschermd materiaal (de stream) komt in aanraking met nederland.fm. De stream gaat immers rechtstreeks van de bron naar de eindgebruiker. En dus is er bij nederland.fm geen sprake van doorgifte.

    Klopt, je kan hier zeggen dat het niet uitmaakt wat er echt gebeurd maar alleen wat de gebruiker ziet. Dit lijkt mij echter een erg zwak argument: “U krijgt een boete voor het te hard rijden. Maar ik ging helemaal niet zo hard. Maakt niet uit, het zag er te hard uit.”

    EDIT: Ik heb even naar de broncode van nederland.fm gekeken. De 538 stream komt niet van de 538 website maar van http://www.radiodigitaal.nl/static/download/nederlandFM/Players/radio538.php. Radiodigitaal moet dus wel betalen voor doorgifte.

  3. HvJEU vervangt maw de term “openbaarmaking” door de term “doorgifte”, dat lijkt me geen wezenlijk verschil toch?

    Tenminste, wat is de onderliggende definitie van doorgifte? En wat betekent de bijzin: “met inbegrip van uitzending”? Is dat een uitbreiding van de richtlijn (dus zowel doorgiftes en uitzendingen) of een vernauwing (alleen doorgiftes die als uitzending beschouwd kunnen worden)?

  4. @ 1 Jan: Tja, is er winstoogmerk als alleen bedoeld wordt de kosten te dekken…? Ik neem aan dat ook dit in de praktijk wordt geobjectiveerd. Met andere woorden: “Wat is meestal de bedoeling en gang van zaken bij dit soort portals”? Tenslotte vraagt Buma ook een percentage van de omzet en niet van de winst. Winst kan boekhoudkundig een heel rekbaar begrip blijken…

    @2 Ronald: duidelijk. We zullen moeten afwachten of onder de HvJEU jurisprudentie al dan niet die technische uitleg zal worden gevolgd. Maar het beschikbaar doen hebben van CD’s plus CD speler ook al onder “mededeling aan het publiek” scharen doet het ergste vrezen.

    @3 Michael:

    HvJEU vervangt maw de term “openbaarmaking” door de term “doorgifte”, dat lijkt me geen wezenlijk verschil toch?

    Mededeling aan het publiek is breder dan doorgifte. Maar doorgifte valt er wel onder, zoals het (voorzover plaatsvindend door een ander organisme en met voordeel) ook onder openbaar maken valt. Het is m.i. geen vernauwing: naast (weder-)uitzending zijn er ook andere vormen van doorgifte mogelijk.

  5. Secundaire openbaarmaking is één van de meest onrechtvaardige hoofdstukken in het Nederlandse auteursrecht. Het stel een auteur voor één enkele openbaarmaken vele inkomstenbronnen te genereren: Van het radiostation, de maatschappij die de FM-zender exploiteert, het kabelbedrijf dat dat FM-signaal weer oppikt en op de kabel zet en vervolgens nog eens van de tandarts die die radio op de betreffende kabelfrequentie heeft afgestemd.

    Als een auteur betaald heeft gekregen voor een bepaald publiek, dan is het niet rechtvaardig dat hij aan partijen die aan datzelfde publiek openbaarmaken nog eens extra geld kan vragen. Op die manier krijgt de BUMA de rol van maffiaorganisatie die aan allerlei personen die geld hebben beschermgeld gaat vragen. In dat licht liggen nu websites onder vuur: BUMA heeft geld geroken en websites moeten even direct betalen of BUMA breekt ze af. Met een eerlijke vergoeding voor de auteur heeft dit niets meer te maken.

    Het kan ook belicht worden vanuit een maatschappelijk perspectief: Het is in het maatschappelijk belang dat een tandarts de radio aan kan zetten. Als we de tandarts verbieden de radio aan te zetten dan verdwijnt de radio overal uit de gehele maatschappij uitgezonderd de woonkamer bij mensen thuis. Het laten betalen van een tandarts voor het inschakelen van de radio komt in de praktijk op een verbod neer: De extra inkomsten die de man uit een radio haalt wegen nooit op tegen de auteursrechten.

    Het laten betalen van een tandarts voor het inschakelen van een radio is daarmee maatschappelijk ongewenst.

    Die Nederlandse doctrine zou onvermijdelijk leiden tot het verdwijnen van radiowebsites. Dat lijkt mij eveneens maatschappelijk ongewenst. Heel goed dat het HvJEU zich niet laat verleiden tot die verderfelijke doctrine!

  6. Dank voor de mooie blogposts waarin je de twee zaken van het HvJEU uiteenzet Lex.

    Hoewel ongelukkig geformuleerd, kan ik mij wel vinden in de uitspraken van het HvJEU en de lijn die hierin wordt uitgezet. Ik krijg sterk het idee dat het HvJEU zich meer heeft geïnteresseerd voor het commerciële component dan voor het juridische, maw dat “mededeling aan het publiek” simpelweg geïnterpreteerd kan worden als “beschikbaar maken voor derden met als doel/gevolg commercieel voordeel te behalen”.

  7. Ik bestrijd deze uitspraak uit het artikel:

    Welnu: Nederland.fm doet ongetwijfeld naar geharmoniseerd Europees auteursrecht een “mededeling aan het publiek”.

    De muziek gaat rechtstreeks van de server van de radiozender naar de computer van de luisteraar. Daarmee kan Nederland.fm in de logica gesproken geen mededeling aan het publiek doen: De mededeling komt niet bij hen vandaan.

    Er is een interventie (het beschikbaar stellen van de diverse stations op de site).

    Hier wordt een cruciale stap overgeslagen: Er is een interventie, maar een interventie is niet automatisch een mededeling van een auteursrechtelijk beschermd werk.

  8. Zegt de auteursrecht-richtlijn niet gewoon iets over de noodzaak van harmonisering? De ruim genomen definitie van auteursrecht wil vlg mij niet zeggen dat over dat hele gebied tarieven moeten worden geheven, maar dat er binnen dat gebied gestreefd moet worden het auteursrecht op Europees niveau recht te trekken. Ik vraag me af of een tarief op hyperlinks pan-Europees valt door te voeren. Of klopt deze redenering niet?

  9. De “nieuw publiek”-leer is een echte breuk met het oude Nederlandse recht m.b.t. secundaire openbaarmaking. Eind jaren ’70 deden kabeltelevisienetten niets meer dan het doorgeven van radio- en televisieprogramma’s die de kijker of luisteraar ook met zijn eigen antenne kon ontvangen. Toch oordeelde de Hoge Raad dat het doorgeven van radio- en televisieprogramma’s een vorm van secundaire openbaarmaking was. Dat de kijker die programma’s ook met een eigen antenne kon ontvangen (m.a.w. er was geen sprake van een nieuw publiek) was voor de Hoge Raad geen reden om de doorgite ervan niet als een secundaire openbaarmaking te zien. Er was pas sprake van een nieuw publiek toen de kabelnetten ook programma’s gingen doorgeven die niet met een eigen antenne te ontvangen waren. Maar dat gebeurde pas op grote schaal na de uitspraak van de Hoge Raad.

    Waar hebben we dat meer gehoord? Ach ja, dat was de dwaalweg waarop onze eigen Hoge Raad zich oorspronkelijk ook bevond. Wat leidde tot al dat gepuzzel over de vraag of het publiek in een concreet geval nu wel of niet “nieuw” was.
    Is dit een verwijzing naar het Poortvliet-arrest (HR 19 januari 1979, NJ 1979, 412)? Dat ging echter niet over een immateriële openbaarmaking.

  10. OPGEPAST DIT KAN JOU OOK OVERKOMEN! Even de ‘CRIMINELEN’ goed bang maken? ZE blijven gewoon doorgaan, als er niet ECHT tegen wordt opgetreden! [http://www.political-prostitution.com/]

    The U.S. government has given itself unchallenged power to shut down or block access to websites, and search engines with virtually no oversight. The failed SOPA bill attempted to limit the online freedoms of individuals and small business ventures while protecting the interests of the Motion Picture Association of America, U.S. politicians and major advertisers.

    Even without SOPA, the U.S. Government is making a major push to enforce its laws abroad with complete disregard for sovereignty of other nations in order to extradite so-called “criminals” to the US where they will be tried for their “crimes” in American court.

    Are Your Politicians For Sale? http://www.youtube.com/watch?v=j9L2TUDiH8w

    Dit komt allemaal door het ingevoerde WTO-WIPO EU handelsverdrag, met vergaande gevolgen voor de kultuur van ieder land. Aangezien steeds nieuwere (amerikaanse) wetten ook hierop gebaseerd worden, en niemand ertegen wil/kan optreden! Dit WTO-WIPO EU verdrag moet dan ook zo snel mogelijk ontbonden worden!

    Hopelijk kijken ook de ‘wijsgemaakte gelobbyde’ onwetende maar wel verantwoordelijke politici eens naar deze door hun handelen gecreeerde toekomst.

  11. Voorlopig zou ik het willen houden bij de stelling van Lex Bruinhof, dat het loutere plaatsen van een verwijzende link geen “secundaire doorgifte” inhoudt, ook niet volgens de jurisprudentie van HvJEU, en ook niet wanneer op die verwijzende site reclame wordt geplaatst, dus winst wordt gegenereerd. Lex maakte het verschil tussen embedding en verwijzing. Verwijzing naar een muziekwerk maakt naar mijn mening geen verschil met verwijzing naar een gedrukt werk, of dat nu op internet staat of niet. Denk aan de citatie-politiek van Google. Er is zelfs geen causaal verband aan te wijzen met het winstoogmerk of de gemaakte winst, als het om louter verwijzende sites gaat. Wat Daniël te berde brengt, is de moeite van een nieuwe blog waard.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS