Het Nieuw-Zeelands parlement heeft een wet aangenomen die softwarepatenten zal gaan verbieden, las ik bij The Register. De oude octrooiwet was al een hele tijd aan een update toe, en dat gaf mooie gelegenheid om de aloude discussie over softwarepatenten nog eens over te doen. En de oplossing is precies wat we in Europa in de wet hebben staan en wat dus niet werkt.
Dé grote vraag bij het debat over softwarepatenten is altijd hoe je ze definieert. Het klinkt namelijk erg eenvoudig, verbied alle softwarepatenten, maar wanneer is iets software? Als hetzelfde algoritme met een dedicated hardwareschakeling kan worden gerealiseerd, is het dan tóch software? Dan zeg je in feite, octrooi op algoritmisch uit te schrijven uitvindingen moet verboden worden en dát sluit heel wat meer uit, van mobiele telefoons met embedded software tot auto’s met een chip. Van de softwareoctrooipuinhoop uit 2005 heb ik nog steeds hoofdpijn.
Het Nieuwzeelandse wetsvoorstel houden het simpel: “A computer program is not an invention and not a manner of manufacture for the purposes of this Act.” En dan moet er toch wat uitgelegd worden en dan begin ik mijn oude hoofdpijn weer te voelen:
… only to the extent that a claim in a patent or an application relates to a computer program as such.
(3) A claim in a patent or an application relates to a computer program as such if the actual contribution made by the alleged invention lies solely in it being a computer program.
Dat “als zodanig” is wat sinds 1973 in de Europese patentwetgeving staat en al minstens sinds die tijd tot eindeloze discussie leidt over wanneer een computerprogramma nu wel of niet “als zodanig” onder een patent gerekend wordt. Moet je dan kijken naar de bewoordingen van de claim (“A computer program product comprising machine-readable instructions for..”) of naar wat de verbetering nu exact is?
De Nieuwzeelandse aanpak lijkt de bedoeling te hebben een grens te trekken waarbij embedded software beschermd blijft maar ‘gewone’ software niet. Aan de hand van twee voorbeelden probeert men dit duidelijk te maken:
- Een wasmachine met nieuwe software waardoor deze energiezuiniger wast. Dat is een patenteerbare uitvinding; hoewel de hardware hetzelfde is, doet de wasmachine het beter.
- Een wizard waarmee een juridisch proces (de registratie of aanvraag van het een of ander) wordt geautomatiseerd is géén patenteerbare uitvinding. De hardware werkt niet beter.
Oké daar kan ik wel wat mee. De hardware moet beter werken, het moet niet alleen maar een user interface of dataverwerking zijn.
Maar dan nu mijn derde voorbeeld (schaamteloos gejat van een hele oude lezing van een EOB-examiner): een plugin voor een mailprogramma dat scant op woorden die wijzen op een bijlage bij de mail, en bij aanwezigheid van zo’n woord plus de áfwezigheid van een bijlage de verzending blokkeert. Tuurlijk, dat is gewoon een softwaretrucje maar dit laat de hardware wel beter werken: het spaart dataverkeer want er worden nu minder mails verstuurd. Meer dan de giecheltoets om dit af te wijzen weet ik niet. En dat is toch lastig dan want een goed juridisch criterium móet zoiets kunnen onderbouwen.
Een vierde: een tekstverwerker voorzien van software die de leesbaarheid verhoogt door woorden te vervangen door kortere versies. Evident pure software, maar nu formuleer ik ‘m anders, cynische schoothond van ’t patenthoudend grootkapitaal dat ik ben als octrooigemachtigde, een computer die meer data kan opslaan door korte woorden in plaats van lange te gebruiken. Minder data opslaan, is dat geen uitvinding? Zie Stacker. Is on-the-fly datacompressie zodat je wel véértig MB harddiskruimte hebt in plaats van twintig dan ook giechel?
Nog eentje: het RSA algoritme uit 1977. Of beter gezegd dan, twee apparaten die op afstand RSA-versleutelde boodschappen uitsturen zodat een eavesdropper ze niet kan lezen. Dat lijkt me toch best een hardwarematige verbetering, veilig kunnen communiceren. Maar het is pure wiskunde, dat algoritme.
Dus waar ligt dan de grens?
Arnoud
Ik ben het helemaal met u eens, oh cynische schoothond van het patenthoudend grootkapitaal. Wat als er algoritmes in hardware worden geimplementeerd, zoals AES? Wat als ik datzelfde algoritme helemaal uitwerk met AND en OR gates en het helemaal fysiek op een bord soldeer? Wanneer is iets eigenlijk hardware? Wanneer het op een chip zit? En microcode dan? Is firmware hardware of software? Wat als ik een turingmachine bouw? Hoe zit het met appliances waar ik software combineer met off-the-shelf hardware en het geheel als een stuk hardware verkoop?
Maakt het echt uit? Zolang de VS software patenten kent zal je er rekening mee moeten houden als je product internationaal georiënteerd is.
Je hebt het vast al eens ergens opgeschreven maar hoe moet het dan? Helemaal verbieden? Helemaal toelaten? Het liefst natuurlijk super-eenduidige criteria wanneer wel en niet. Misschien lost het een probleem op als een patent wat minder bescherming zou bieden, bijvoorbeeld het monopolie begrenzen in een bij de toekenning vast te stellen bedrag.
‘Super-eenduidige criteria’ lijken mij onmogelijk. Technologie verandert constant en de octrooiwetgeving mag niet te specifiek of rigide zijn. Aan softwarepatenten ligt precies het hetzelfde definitieprobleem ten grondslag als voor andere patenten: de wet is te algemeen geformuleerd. Wat ‘nieuw’ is, op ‘uitvinderswerkzaamheid’ berust en toepasbaar is op het ‘gebied van de nijverheid’ kan per uitvinding en gebied behoorlijk verschillen.
Ik denk dat hier een te eenzijdig beeld wordt geschetst. Als de wet te algemeen is, leent deze zich in het bijzonder voor ontwikkeling in concrete gevallen, i.e. geschillen. In het Verenigd Koninkrijk worden bijvoorbeeld veel strengere eisen gesteld aan softwarepatenten dan bij het Europees Octrooibureau. De verschillen komen tot stand doordat duidelijke richtlijnen van de wetgever ontbreken. Dat is duidelijk te zien aan de ontwikkeling van de criteria in de jurisprudentie.
Het lijkt mij voor de hand liggend dat een land als Nieuw-Zeeland, net als het VK, best wel in staat is om voldoende jurisprudentie te ontwikkelen of desnoods bij andere landen af te kijken. Mocht dat niet baten is een correctieve ingreep bij wetgeving alsnog mogelijk. Maar ik kan mij zo niet achter de kritiek scharen, als geen alternatief wordt genoemd. De oplossing is misschien niet ideaal, maar wel werkbaar.
Dat lijkt me wel een discutabele opmerking….. de apparaten werken niet beter. Jij bent veiliger maar dat is een software truuc het uitrekenen is een zuiver wiskundig dingetje. Zoals ik het lees, lijkt het dat wanneer een programma zorgt voor een vloeiendere gebruikerservaring het apparaat beter werkt. Dat is naar mijn idee niet zo, het apparaat doet exact hetzelfde wat het altijd deed alleen door betere code en betere usability werkt het prettiger maar dat is een software aangelegenheid. Maar ik ben ben bang dat het maar net is hoe dit soort dingen gaat uitleggen. Ik denk dat de embedded code waarop gedoeld wordt echt moet dienen voor de aansturing van het apparaat. Het verschil tussen een os laag en een software laag. Nog anders gezegd slechte bios software zorgt voor een slechte os ervaring, echter een goede bios met een slecht os loopt ook slecht maar dat is de schuld van de software en niet de software de de hardware bestuurt..
Derde voorbeeld: dit is geen voorbeeld van embedded software; de hardware gaat niet beter werken. De software gaat beter werken en daardoor wordt de hardware minder belast. Vierde en vijfde voorbeeld: idem.
De functionaliteit van hardware met embedded software is ook te realiseren door deze met alleen hardware te implementeren. Daar moet het mee vergelijken worden. Alles dat met puur hardware alleen is te implementeren wordt mogelijk onder deze wet beschermd. Dit gaat niet op voor computers, tablet en smart phones (met uitzondering van enkele functies) dus worden die niet onder de wet beschermd.
Gewoon software patenten helemaal verbieden… Zijn we tenminste al af van een deel van die patent trollen. De vraag is natuurlijk of je dan ook daadwerkelijk af bent van bijv. “one-click shopping”/”video streaming in al hun vormen op het net” patent trollen…
Een goed criteria is natuurlijk zoals hierboven al gezegd, gaat de hardware inderdaad beter/sneller werken? Of gaat de software beter/sneller werken (omdat ie niet effectief/goed geschreven was)? Volgens mij draait de hardware nog steeds op evenveel megaherz in het geval van encryptie. En fake hardware oplossingen (nietsdoend chipje toevoegen waarin de software het eigenlijke werk doet om zo een “hardware verbetering” door te voeren) is natuurlijk ook uit den boze…
Dataverkeer, data-opslag… Volgens mij is dat allemaal software. De algoritmes die je noemt zijn methodes om beter met data om te gaan, maar dat maakt data nog geen hardware. De hardware wordt er niet sneller door indien deze een megabyte aan data moet versturen. Alleen is de hoeveelheid data in dat pakket veel uitgebreider.
Zelfs het wasmachine-voorbeeld vind ik twijfelachtig omdat je dit dan moet vergelijken met oude software die voor het apparaat gemaakt was. En je moet een meetbaar voordeel ervan kunnen waarnemen. Minder stroomverbruik? Maar is electriciteit dan hardware? Minder waterverbruik zou wel een goed argument zijn, net als minder waspoeder.
Het probleem is dat een uitvinding die op een bepaald tijdstip alleen in hardware te realiseren valt, door verbeterde chip technologie enkele jaren later al door een microprocessor geimplementeerd kunnen worden. Het verbieden van software als niet patenteerbaar levert eerlijk gezegd meer problemen op dat het oplost. Dat is overigens ook het geval met andere uitzonderingen op patenteerbaarheid. Volgens mij leveren de bestaande eisen van nieuwheid en uitvinderwerkzaamheid een grotere en meer zinvolle beperking op de patenteerbaarheid van software, dan het uitsluiten van software als zodanig. Verder is het natuurlijk onzinnig om het bestaan van NPE’s te koppelen aan het bestaan van software octrooien.
Het lijkt me vrij eenvoudig: zeg gewoon dat een elektronisch bestand (zoals een executable, een zip-file met inhoud, een harddisk-image e.d.) nooit inbreuk kan maken op een octrooi.
Dan kan je wel allerlei software-algoritmes patenteren (zoals data-compressie, filtering e.d.), maar alleen fysieke apparaten die het algoritme implementeren vormen een inbreuk. Een fysieke drager waar een elektronisch bestand op staat (bijv. CD-ROM met software-implementatie) moet geen inbreuk maken, omdat een gegevensdrager niet in staat is om het algoritme uit te voeren. Op de zelfde manier zijn kopieën van de octrooi-beschrijving zelf ook niet inbreukmakend.
Je moet bedenken waarom software-patenten zo veel schadelijker zijn dan andere patenten (die mijns inziens ook schadelijk zijn): software is praktisch gratis te verveelvoudigen, en heeft dus de potentie om tegenover een beperkte moeite (het maken van de software) een gigantisch nut te stellen. Patenten brengen deze potentie om zeep. Je moet dus het gratis te verveelvoudigen aspect anders behandelen dan het materiële, niet gratis te verveelvoudigen aspect.
Op de lange termijn is het hele patentensysteem dan wel dood, omdat we waarschijnlijk steeds meer toe gaan naar productie door de consument (bijv. 3D-printen). Uiteindelijk is elk voorwerp een combinatie van (materie/energie) en (informatie/configuratie), en uiteindelijk is alles aan de (informatie/configuratie)-kant te kopiëren. Dit is een goede zaak, maar als we hier van willen profiteren, dan zullen we wel de maatschappelijke spelregels moeten versoepelen.
De standaard reactie van octrooi-advocaten is “Op het moment dat je de software draait op een computer heb je een machine die de uitvinding implementeert.” (En zij trekken dan conclusies over licenties en dat het programma op de drager als enig doel heeft inbreuk te maken op een octrooi.) Wil je software redelijk beschermen tegen octrooiclaims dan moet je ook wettelijk vastleggen dat het uitvoeren van een programma op een (general purpose) computer nooit een octrooinbreuk kan opleveren.
Met 3D-printen raak je aan de klassieke werktuigbouwkundige octrooien. Ik voorspel dat er een fors aantal “seize en desist” brieven zullen uitgaan met betrekking tot op het internet geplaatste 3D-modellen die inbreuk zouden maken op een of ander octrooi… totdat voldoende hooggerechtshoven zich uitgesproken hebben dat het doel van het octrooirecht is om uitvindingen algemeen bekend te maken en dat modellen van een uitvinding niet door het octrooirecht beschermd worden. Desondanks zal het nog heel (te) lang duren voordat de politiek het aandurft om te erkennen dat in een wereld met 3D-printers in iedere straat octrooihandhaving zo goed als onmogelijk is.
Dus omdat software zonder kosten vermeningvuldigd kan worden is het ok de ontwikkelingskosten maar te negeren? Het hele idee achter patenten is juist dat iemand die ontwikkelkosten kan terugverdienen.
Nou mis je het punt. Software is wel echt iets anders dan een nieuw type stofzuiger. Software is per definitie innovatie want het is altijd nieuw. Elke nieuwe regel code is zowel geproduceerd als innovatief. (Ik heb het dus over het schrijven van code niet over het reproduceren ervan).
Omdat het productieproces zó makkelijk is én per definitie innovatief wil je er geen patenten op.
Het probleem is dat triviale zaken ineens patenteerbaar worden, net als de resultaten van die software. Stel je voor dat men het principe om een machine een ‘aan’ knop te geven, zou patenteren. Dan beheers je ineens de volledige wit- en bruingoedmarkt. In software is zoiets aan de orde van de dag. Dat is niet de bedoeling van patenten.
Daar ben ik het niet mee eens. Om iets als innovatief te beschouwen heb je een referentiepunt nodig. Stel nou het volgende. Als ik een tekstverwerker zou programmeren kan het best zo zijn dat zowel het eindproduct als de uiteindelijke code niets bijdragen (bijvoorbeeld als de code voor een groot deel hetzelfde is). Dat komt omdat de vernieuwing al op een eerder tijdstip is gebeurd. Het is dus mogelijk om iets te programmeren dat op zichzelf geen vernieuwing is. Dat ligt anders als ik een manier bedenk om het programma efficiënter te maken. Die verbetering zou dan een innovatie kunnen zijn.
Voor ontwikkelaars is het wel degelijk een punt als veel tijd en geld wordt geïnvesteerd om een programma efficiënter te maken. Hier wordt de analogie met andere technologie duidelijk: als een ontwikkelaar behoorlijke kosten moet maken om deze verbetering te ontwikkelen, is het onredelijk dat anderen op deze uitvinding kunnen ‘free riden’. Dat is nou juist de kerntaak van patenten: er voor zorgen dat personen en bedrijven blijven investeren in onderzoek en ontwikkeling en de maatschappij in het geheel beter af is. Anders loont een investering niet en blijft innovatie uit, dat is wat je wilt voorkomen.
Het punt bij softwarepatenten is, zoals jij zelf al aangeeft, het feit dat software over het algemeen vrij innovatief kan zijn. Vernieuwingen vinden constant plaats ook zonder grote investeringen, de drempel is laag en iedereen kan het leren. Er is aldus geen noodzaak voor patenten als innovatie gewoon doorgaat, ook al gaat dat ten koste van enkele personen of bedrijven. Dit gekoppeld met de negatieve kanten die jij noemde maakt softwarepatenten dan ook onnodig schadelijk als innovatie kan worden belemmerd. Maar dat wil niet zeggen dat software per definitie innovatief is, dat hoeft namelijk niet.
Ik heb het gevoel dat dit soort discussies altijd enige onduidelijkheden hebben. Eerst en vooral de ontwikkelaar. Een ontwikkelaar is vrijwel nooit een programmeur maar een bedrijf dat diverse personen inhuurt om een idee uit te werken in code. Een software-patent op code stelt dan ook niets voor want dat is hetzelfde als een patent aanvragen op de tekstuele uitwerking van een nieuwsartikel. Code patenteer je dan net zomin als literaire schrijfsels. Ze zijn al beschermd onder de auteurswet! Met het schrijven van software ben je bezig met het uitwerken van een bepaald idee. En een idee kan gepatenteerd worden, mits je het ook goed uitwerkt. Maar veel zaken zijn al bedacht zodat het lastig wordt om met nieuwe, patenteerbare ideeen te komen. Een nieuw lossless compressie-algoritme voor digitale foto’s, misschien? Een nog veiliger encryptie-algoritme die misschien wel op een triple-key is gebaseerd? (Ik noem maar wat, maar mocht iemand zoiets ooit bedenken dan is dat idee bij deze al “prior art”! 😉 ) Er blijkt best veel patenteerbaar te zijn en soms zijn de meest onzinnige zaken domweg gepatenteerd in een poging de concurrent dwars te zitten. De ronde hoekjes aan tablets, bijvoorbeeld. Apple heeft daar kennelijk het patent op en weet hierdoor Samsung redelijk van de markt te drukken omdat Samsung ook ronde hoeken wil toepassen. De vormgeving van de Coca Cola flesjes is ook zo’n mooi voorbeeld. Maar dit zijn eerder zaken die onder het merkenrecht behoren te vallen dan patentrecht. Ronde hoeken aan een tablet is een merk-eigenschap, net als de vorm van de colaflesjes. Belachelijk dat deze zaken gepatenteerd worden, maar kennelijk kan dat gewoon. Patenten zouden eigenlijk erg zeldzaam moeten zijn omdat veel dingen vast al door meerdere personen bedacht zullen zijn. (Nou ja, de triple-key encryptie die ik net noemde misschien niet, maar dat komt nog wel!) . . . Oh, Triple-DES… Bestaat het toch allang! 🙂