Naar aanleiding van het persbericht van het EPO over de laatste uitspraak inzake softwarepatenten kreeg ik vele vragen, allemaal met de strekking “zijn softwarepatenten nu alsnog legaal geworden”. Het maakt nogal indruk natuurlijk: de Grote Kamer van Beroep bepaalde dat simulatiesoftware octrooieerbaar kan zijn, en dus niet categorisch uitgesloten zijn. Maar al meer dan twintig jaar gaat het over “kan”, en nooit over “is”. Want dat is het fundamentele probleem: het EPO neemt geen harde stelling, maar interpreteert het Europees Octrooiverdrag soort van pro-softwareoctrooi maar tegelijk ook weer niet. En elke nieuwe zaak voegt weer een nieuwe kronkel toe, zoals ook hier.
Deze zaak ging over het simuleren van systemen, een op zich relevante tak van sport binnen de technologie. Het is handig als je het rijgedrag van een nieuwe auto kunt simuleren, of in een computer kunt testen of een nieuwe chip zuiniger, sneller of wat dan ook is voordat je het ding van plakjes silicium gaat maken. Dus een betere simulatie-omgeving is dan goed voor de technologie, want dan komt de simulatie dichter bij de werkelijkheid.
Het probleem zit hem al sinds 1974 in de Europese octrooiwet: daar staat dat “software als zodanig” niet voor octrooi in aanmerking komt (idem voor algoritmen, wiskundige technieken trouwens). Maar wat betekent dat nou? Vele woorden zijn erover geschreven – vaak boos – maar nooit is er een definitieve uitspraak gekomen. Het EPO heeft zelf ook not een duidelijk standpunt in willen nemen maar is blijven modderen in de marge. Het begon bij de zogeheten IBM uitspraken eind jaren negentig, waarin men soort van erkende dat software die een bestaand systeem iets technisch nieuws laat doen, dat systeem ook technisch nieuw maakt. Dit omdat diezelfde vernieuwing gebakken op een chip toch ook octrooieerbaar zou zijn, en wat is het verschil tussen software in een geheugentje en een chip die exact hetzelfde doen?
Vervolgens kom je dus in een enorm moeras terecht over zaken als “hetzelfde” en wat te doen met de niet-technische aspecten van zo’n nieuw systeem. Daar heb ik ooit een serieus artikel over geschreven, maar daarna had ik wel een week vakantie nodig. De kern van de aanpak komt op het volgende neer:
- We kijken allereerst of het systeem als geheel iets technisch heeft of doet. Indien niets, dan is het “software als zodanig”.
- Als dat wel zo is, kijken we wat er technisch nieuw aan is.
- We bedenken een probleem dat door dat nieuwe wordt opgelost, en we kijken of die oplossing voor de hand lag gezien dat probleem.
- Eventuele niet-technische dingen aan het systeem zijn deel van het probleem (“business requirements”, als het ware)
Maar goed, het EPO hanteert nu deze truc waardoor men vrij gemakkelijk de meeste softwarepatentaanvragen af kan schieten: je noemt iets “niet-technisch”, en je zegt vervolgens dat het probleem is hoe je dat niet-technische wilt implementeren en dan heb je eigenlijk de hele uitvinding al onderuit gehaald. Ja, dat werkt, maar om nou te zeggen dat daar diepe fundamentele redeneringen aan ten grondslag liggen, nee.
En van tijd tot tijd worden er dus nieuwe uitspraken gedaan over wat nou wel of niet “niet-technisch” mag zijn en wat dan “technisch” zou kunnen betekenen. Nu is er dus een nieuwe uitspraak aan het spectrum toegevoegd, namelijk over het simuleren van al dan niet technische systemen. Ik citeer even:
The Enlarged Board stated that a claimed feature of a computer-implemented invention may contribute to the technical character of the invention not only if it is related to a technical effect in the form of input (e.g. the measurement of a physical value) or output (e.g. a control signal for a machine). Such a direct link with physical reality is not required in every case. In particular, technical effects may also occur within the computer-implemented process (e.g. by specific adaptations of a computer or of data transfer).Dit gaat dus over die eerste stap: een simulatiesysteem kan technisch zijn als de simulatie een technisch effect laat zien. (Ja, dat is een kwestie van labeltjes. U begint ‘m te voelen.) Dat effect hoeft niet perse te zijn dat het in de echte wereld ook zo werkt. (Precies.) Het kan ook iets zijn in de computer zelf, maar dan moet het wel meer zijn dan enkel dat er stroompjes gaan lopen in de computer. Maar wat dan? Nou ja, iets technisch. Dat zeggen we net.
Nou ja, u voelt de conclusie hopelijk al aankomen: dit voegt niets nieuws toe en hakt in ieder geval geen knopen door. Er is niets veranderd, er kon niets gepatenteerd worden dat niet al kon en er is niet ineens een categorie uitvindingen uitgesloten van octrooi. En zo zal het nog lange tijd doorgaan. Een echte gedurfde nieuwe uitspraak, ik geloof er niet meer in.
Arnoud
Het Nieuw-Zeelands parlement heeft een wet aangenomen die softwarepatenten zal gaan verbieden, 
Wat is dat toch met hoge rechtbanken en octrooien versus software? Nadat een tijdje geleden de Grote Kamer van het EPO