Tom Kabinet in hoger beroep alsnog verboden

| AE 7381 | Intellectuele rechten | 25 reacties

De tweedehandsebooksite TomKabinet moet uit de lucht, omdat ze te weinig doet om handel in illegaal verkregen e-books tegen te gaan. Dat besliste het Gerechtshof Amsterdam gisteren in het hoger beroep van het vonnis uit juli waarin de site nog juist legaal werd verklaard met een beroep op het Usedsoft-arrest. Dat beroep erkent het Hof, maar ze verzint een nieuwe grond: TomKabinet had meer moeten doen om handel in überhaupt illegale ebooks te moeten voorkomen.

Sinds het Usedsoft-arrest weten we dat gedownloade software tweedehands mag worden doorverkocht. In deze zaak staat centraal of dit ook geldt voor boeken. Zowel in eerste instantie als hier denkt de rechter van wel, met enige slagen om de arm:

Het hof sluit zich aan bij de overweging van de voorzieningenrechter inhoudende dat op dit moment niet met zekerheid kan worden gezegd wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is en dat er rekening mee moet worden gehouden dat de betekenis van dat arrest zich ook uitstrekt tot de handel in e-books. Ook de ‘koper’ van een e-book krijgt immers tegen betaling van een bepaalde prijs een niet in tijdsduur beperkt gebruiksrecht daarvan (en in zoverre is ook in dat geval een eventuele licentieverlening gelijk te stellen met verkoop).

In een kort geding is geen tijd om zoiets compleet uit te zoeken, het gaat hier om een snelle voorlopige beslissing omdat er iets acuut in dreigt te storten. En de rechter moet dan inschatten wie er waarschijnlijk gelijk zou krijgen in een echte rechtszaak, de bodemprocedure. Het Hof vindt de kans dat TomKabinet de bodemprocedure zou winnen, groot genoeg om niet nu een verbod uit te willen spreken. Dan zou TomKabinet immers failliet gaan om een reden die best eens onjuist kan blijken.

Vervolgens vindt men een andere stok om tóch deze vermaledijde niettraditioneelauteursrechtdenker aan te kunnen pakken:

NUV c.s. hebben immers (onder meer door het overleggen van en groot aantal producties) voldoende feitelijk onderbouwd dat de door Tom Kabinet geëxploiteerde website door derden niet alleen voor de doorverkoop van legaal gedownloade e-books wordt gebruikt maar dat via die website tevens in niet te verwaarlozen mate illegale exemplaren worden verhandeld.

Tomkabinet had daartegen twee argumenten: 1) ze is een tussenpersoon net als Marktplaats (haha Marktplaats want de advocaat van de uitgevers verdedigt altijd Marktplaats met precies deze zelfde argumenten.) en 2) ze had wél genoeg gedaan.

Met 1 is het Hof snel klaar: de site is speciaal ingericht om boeken te verkopen, Tomkabinet rubriceert ze en adverteert ermee, dan doe je meer dan Marktplaats dat immers alleen maar is ingericht om spullen te verkopen in rubrieken waar vervolgens advertenties voor verschijnen. Evident verschil natuurlijk. (Oké tikje flauw van me. Maar ik kan nergens ontdekken dat TomKabinet actief redactioneel bezig is met het aanbod, de site ademt voor mij de sfeer van een passieve marktplaats waar je advertenties ophangt en je contact krijgt met kopers.)

Bij 2 had TomKabinet onder meer aangedragen dat ze allerlei maatregelen nam om illegale ebooks (bijvoorbeeld gescande papieren boeken of van watermerken/DRM ontdane ebooks) te weren, maar dat was natuurlijk niet perfect. Ook waren verkopers te traceren via hun e-mailadres. Dat vindt het Hof echter niet voldoende, hoewel niet wordt uitgelegd waarom dan niet.

Bijgevolg is de conclusie dat het TomKabinet maar verboden moet worden om een online dienst aan te bieden “waarop illegaal gedownloade e-books kunnen worden verkocht”. Inderdaad, kúnnen. Omdat Tomkabinet niet goed genoeg haar best had gedaan om inbreuk tegen te gaan, moet ze nu maar zorgen dat er 100% geen inbreuk meer doorheen kan, en anders is het €1000 per dag dat er toch ergens een ebook illegaal verkocht wordt. Feitelijk dus het einde van TomKabinet tenzij ze iets héél creatiefs verzinnen.

Voor andere boekhandelaren zal de uitkomst van de bodemprocedure érg interessant zijn, aangenomen natuurlijk dat TomKabinet die doorzet ondanks de onmogelijkheid nog een florerende business op te zetten.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Ik was er inhoudelijk nog niet helemaal uit of ik het een goede uitspraak vond of niet maar als ik in het bericht van nu.nl lees dat er 12.000 (van de 17.000) boeken verwijderd worden omdat de herkomst niet duidelijk is dan snap ik de uitspraak wel.

    Volledig off-topic maar ik vroeg me het volgende af. In het kort geding heeft Tom gewonnen en moest NUV de kosten (23k) vergoeden. Nu is er besloten dat ieder z’n eigen kosten moet dragen, heeft dat nog gevolgen voor die 23k of staat dat daar los van?

  2. Naar analogie moeten nu ook Marktplaats en Ebay actief moeite doen om illeghale handel (bv heling) tegen te gaan en worden ze uit de lucht gehaald als ze niet 100% kunnen garanderen dat alles wat via die sites verhaldeld wordt 100% legaal is? Het maakt op zich niet uit of je het over e-books hebt of een paar schoenen, lijkt me.

    • Nee, volgens mij is dat niet het geval (maar IANAL). Tom had zo veel twijfelachtige boeken staan (ze verwijderen er nu 12.000 van de 17.000!) dat de rechter vond dat ze niet voldoende deden. Daarom moeten ze nu 100% halen. Zodra Tom kan aantonen dat ze wél voldoende doen dan hoeven ze ook geen 100% te halen want dat is onmogelijk.

      Zodra er op Marktplaats meer dan 50% gestolen goederen worden verhandeld dan zal (terecht) een soortgelijke uitspraak volgen.

      Een uitspraak van de rechter dat 95% ook wel goed zou zijn, zou een rare uitspraak zijn.

      • Ik ben er niet van overtuigd dat al die 12.000 verwijderde boeken illegaal waren. Ik quote nu.nl:

        E-bookwatermerken worden sinds 2013 door het Centraal Boekhuis (CB) aan Nederlandse boeken gekoppeld om illegale verspreiding te voorkomen en te herleiden naar de bron.

        […] Boeken die nog op de site staan, maar geen watermerk bevatten, worden daarom helemaal verwijderd uit het assortiment.[…]

        Titels met een watermerk kunnen worden gecontroleerd tegen een database van het Centraal Boekhuis. Als wordt geprobeerd om een boek met hetzelfde watermerk twee keer te verkopen, dan kan dat worden voorkomen. Daaruit leid ik af dat alle boeken van voor 2013 (en mogelijk alle niet in Nederland uitgegeven boeken) verwijderd zijn. Daar kunnen dus ook legaal aangeboden boeken tussen zitten.

        • Ik weet ook niet of die allemaal illegaal waren. De NUV heeft echter (volgens de rechter) voldoende voorbeelden aangehaald die wél illegaal waren en Tom kan van die 12k boeken blijkbaar niet controleren of ze legaal zijn of niet.

          Als jij van 70% van het aanbod geen goed idee hebt of het legaal dan wel illegaal is dan snap ik de uitspraak van de rechter wel dat je onvoldoende hebt gedaan.

            • Dat is natuurlijk een onzin vergelijking. Het gaat niet om 1 boek, het gaat om ruim 70% van hun aanbod. Als de groenteboer van 70% van zijn waren niet kan aantonen waar hij dat gekocht heeft, krijgt hij toch echt een probleem met de belastingdienst en met de politie. Als vervolgens iemand kan aantonen dat een (groot) deel van die appels echt illegaal zijn dan wordt het probleem alleen maar groter.

              Als hij het van een enkele appel niet kan aantonen en 99% van zijn waar lijkt in orde dan is dat geen probleem .

              Dat doet niets af aan het basisbeginsel maar dat beginsel begint ernstig te wankelen als jij én niet kan zeggen of een product legaal is én als blijkt dat een groot deel van je producten niet legaal is.

              • Er is niet gebleken dat “een groot deel van [de] producten niet legaal is”, er is niet gebleken dat een groot deel van de producten wél legaal is. Dat is iets anders. Afwezigheid van het bewijs van X is gelukkig niet hetzelfde als bewijs van het tegendeel van X. En om even voort te borduren op de appels: de vraag is niet of de groenteboer kan aantonen waar hij de appels gekocht heeft (Tom kan nl wel aangeven wie de verkopers zijn), de eis die je in wezen aan de groenteboer stelt is dat de groenteboer moet aantonen dat de appels die hij bij de groothandel heeft gehaald, door die groothandel legaal zijn verkregen. Dat lijkt me echt een brug te ver.

                • NUV c.s. hebben immers (onder meer door het overleggen van en groot aantal producties) voldoende feitelijk onderbouwd dat de door Tom Kabinet geëxploiteerde website door derden niet alleen voor de doorverkoop van legaal gedownloade e-books wordt gebruikt maar dat via die website tevens in niet te verwaarlozen mate illegale exemplaren worden verhandeld.

                  Dat lijkt mij dat ze aannemelijk hebben gemaakt dat een (groot) deel van de producten illegaal waren.

                  Dan de marktkoopman. Tom verkoopt niet zelf boeken maar biedt daar een platform voor aan. Als blijkt dat op een markt een heel groot gedeelte illegale zaken worden verhandeld en de organisatie doet daar niet voldoende aan dan zal de markt ook dicht gaan.

                  Dit is niet anders dan met gevaarlijke wapens (die ook hele nuttige toepassingen kunnen hebben), gevaarlijke hondenrassen, afgekeurde voedingsmiddelen, uitgaansgelegenheden waar te vaak problemen zijn, etc etc.

                  • “een groot aantal producties” != ‘een groot deel van’ in relatieve zin. Dat kan jou zo lijken, maar ik zie lever de feiten 😉 Wr zijn misschien wel 100 producties geweest waaruit dat blijkt. Dat is een groot aantal. Maar vergeleken bij 17.000 items stelt het niets voor.

                    Je argumentatie mbt de marktkoopman is m.i. tegenstrijdig aan je eerdere argumentatie dat de verkoper de legaliteit zou moeten aantonen. Wanneer Tom geen verkoper is moet niet Tom iets aantonen, maar de aanbieder. Tom moet dan (kennelijk, wanener ik je redeneerlijn goed begrijp) een mede-burger controleren. Iets waa de een paar honderd kilometer oostelijker ruime ervaring mee hadden tot eind jaren ’80.

                    • De rechter zegt in niet te verwaarlozen mate waarbij er dus rekening gehouden wordt met het totale aantal.

                      Verder kwam iemand anders met een onzinnige vergelijking aan over een marktkoopman en appels. Een verkoper zal de legaliteit van zijn waar aan moeten kunnen tonen. Aangezien Tom verdiend per verkocht item en de betaling incasseert kan hij zeker wel als verkoper gezien worden.

                      Maar zelfs als hij dat niet is zal je actie moeten ondernemen als je weet of had moeten weten dat er iets illegaals gebeurt. De andere kant op kijken is net zo fout als zelf meedoen. Vraag dat maar in het Oosten….

                      Tot slot Tom is geen burger. Net zo min als Alex, Ben of Albert, het zijn allemaal keiharde bedrijven met maar één doel en dat is winst maken. Elke vergelijking met foute regimes is dan ook volkomen misplaatst.

                      • Het gaat niet om Tom in de vergelijking, het gaat om burgers die burgers controleren. Bovendien is Tom Kabinet net als jij en ik wel gewoon burger in de zin van de wet, nl een (rechts)persoon.

                        mbt ‘mate’: ik hoor graag van je over welke verhouding het dan gaat. 😉 (“dus” suggereert dat je feiten hebt om die conclusie te trekken, ik heb die helaas niet.)

                        mbt verkoper of tussenpersoon (volgens mij beargumenteer je in verschillende posts beide posities): Ofwel TK is een verkoper, dan kan de controle zich beperken tot het laten verklaren van de latende ebook gerechtigde dat het ebook authentiek is en de enige, en dat de latende gerechtigde hetzelfde ebook niet nogmaals zal downloaden (oid). Ontstaat er een probleem, dan zal de rechthebbende terecht moeten bij de latende ebook gerechtigde en niet bij TK. Ofwel TK is tussenpersoon en geldt een vergelijkbaar regime als bij Marktplaats, aanbieders van telefoniediensten, etc. Alleen bij kennis van boevenstreken is TK dan aan te spreken. Maar dat laatste houdt geenzins in dat TK zelf enige bewijslast heeft dat de aangeboden waar authentiek is, het is de rechthebbende die zal moeten aantonen of aannemelijk maken dat de aangeboden waar niet authentiek is. Afwezigheid van het bewijs van X is gelukkig niet hetzelfde als bewijs van het tegendeel van X.

                        • Tom is geen burger, alleen natuurlijke personen zijn burgers. Bedrijven zijn dat niet! En als je echt bang bent voor controlerende en bespionerende (rechts)personen dan zou ik me eerst richten op Google en Facebook en pas heel veel later op een verkoper van e-boeken die z’n inkoop moet kunnen aantonen.

                          mbt mate: De rechter heeft die feiten gehad (van zowel NUV als Tom) en heeft de conclusie getrokken dat het om een niet te verwaarlozen mate gaat. Ik weet de verhouding niet maar de rechter vond die verhouding te scheef. Als Tom vervolgens ruim 70% van z’n aanbod verwijderd omdat het daar totaal niet zeker van is dan verwacht ik niet dat het om een half procent zal gaan.

                          mbt de bewijslast: Alleen een verklaring van de latende is niet voldoende. Net als dat het niet voldoende is dat de aardige jongen op Amsterdam CS mij belooft dat de fiets écht niet gestolen is. Je zal meer moeten doen. Dat geldt overigens voor alle bedrijven die iets inkopen dus het is niet iets heel raars voor Tom.

                          Pas als Tom de inkoop goed op orde heeft en zo veel mogelijk illegale producten kan uitsluiten dan ligt de bewijslast bij de rechthebbende. De rechter heeft nu besloten dat het om zo veel schendingen gaat dat het niet fair is om de rechthebbende die controle te laten doen maar dat dat in eerste instantie bij Tom ligt.

              • Is geen onzinvergelijking. Ze hebben 70% verwijderd omdat ze niet op korte termijn de legale herkomst kunnen bewijzen. Ze hebben dus bakzeil gehaald nav de uitspraak. Dit terwijl, zoals boven uitgelegd door Freek, er waarschijnlijk heel veel boeken verwijderd zijn waarvan ten gronde de legale herkomst simpelweg NIET, nooit, kan worden aangetoond.

                Die 70% is nog niet het begin van een bewijs.

            • Sorry, maar… Groente en fruit wordt natuurlijk niet per stuk ingekocht, maar verder: Ja, die groenteboer kan dat aantonen. Boeren en tuinders zijn namelijk verplicht exact alles bij te houden: Wat ze verbouwen, op welk stuk grond, een heel logboek met wat ze voor insecticide, herbicide en kunstmest gebruiken, etc. De regels zijn strikt, worden elk jaar strenger en de boetes hoog. Bovendien wordt er elk jaar gecontroleerd of de logboeken kloppen en de situatie in het veld daarmee overeenstemt.

              In principe kan er not steeds gefraudeerd worden en bijvoorbeeld zuid-Europa wordt minder streng gecontroleerd door de overheid, maar met name Nederlandse producten worden heel goed in de gaten gehouden.

      • Een uitspraak van de rechter dat 95% ook wel goed zou zijn, zou een rare uitspraak zijn.

        Nee hoor, 100% is juist een rare uitspraak: je hebt zelf gezegd dat dat onmogelijk is. Het is volkomen onredelijk om iemand te verplichten tot iets dat onmogelijk is.

        Uitgaande van het idee dat Tom Kabinet auteursrechtenschendingen moet voorkomen(*), zou het veel redelijker zijn als Tom Kabinet zelf mag bepalen hoe veel ze controleren, en voor die gevallen waarin er toch een schending plaats vindt zou Tom Kabinet vervolgens een schadevergoeding(**) moeten betalen. Je krijgt dan automatisch een evenwicht dat ligt op het niveau van controle dat nog kosten-effectief is.

        (*) dat is niet mijn mening

        (**) de hoogte van de schadevergoeding kan niet op een redelijke manier bepaald worden. Dit is wat mij betreft een groot probleem in het auteursrecht in het algemeen.

        • Er is geen letterlijke uitspraak gedaan dat het 100% moet zijn. Er is gezegd dat Tom nu onvoldoende doet en nu per overtreding een boete schadevergoeding moet betalen. Zodra Tom aantoonbaar voldoende doet dan zal die schadevergoeding kunnen vervallen.

          Een rechter kan (m.i.) onmogelijk toezeggen dat er best wel 5% illegaal verhandeld mag worden en als het méér is dat er dan pas een schadevergoeding kan komen per geval. Daarbij zijn dit soort percentages ook makkelijk te beïnvloeden (bijv door heel veel rechtenvrije boeken er op te zetten of legale boeken tegen hoge prijzen zodat die nooit verkocht worden en je een grote basis aan legale boeken hebt).

          De rechter verplicht Tom ook helemaal niet om iets onmogelijks te doen. Tom wordt verplicht om iets goed te doen óf het niet te doen (of een schadevergoeding te betalen).

          Een schadevergoeding van € 1.000 per overtreding is inderdaad veel te veel maar is volgens mij voornamelijk bedoeld om Tom te dwingen er eerst iets aan te doen. Een betere schadevergoeding zou bepaald kunnen worden door een verplichte FRAND licentie op alle media (muziek, boeken, films). Deze zou volgens een vaste formule gedaan kunnen worden (o.a. type media en ouderdom van het stuk). Ik ben er zelf nog niet helemaal uit of ik er een voorstander van ben om een persoon te verplichten zijn werk te moeten licenseren onder FRAND voorwaarden.

  3. WTF?

    Ik vind het fundamenteel verkeerd dat de ene burger de andere burger moet controleren omdat die andere burger wel eens de rechten van een derde zou kunnen schenden. Je gaat dan niet meer uit van de onschuld van een ander, en je creëert een enorm verstikkende controle-maatschappij. De gevolgen kunnen in dit geval bijvoorbeeld zijn dat de 2e hands verkoop van e-boeken bij partijen zoals Tom Kabinet wordt gestremd, wat ironisch genoeg de echte “piraterij” juist weer in de hand kan werken. Mensen zullen vanwege de maatregelen die Tom Kabinet moet nemen waarschijnlijk hun anonimiteit moeten opgeven op zulke sites, en in gevallen van onduidelijkheid zal Tom Kabinet bepaalde handel waarschijnlijk “voor de zekerheid” blokkeren.

    Er zit een groot gevaar in het straffen van mensen die niets verkeerd hebben gedaan: op een gegeven moment denken mensen “ik word toch wel gestraft, wat ik ook doe”. Als je dat punt bereikt, dan trekken mensen zich niets meer van de regels aan, en gaan ze hun eigen gang, ten goede en ten kwade.

    • Beetje een overdreven reactie. De vrijheid (of is het gemakzucht?) van de één mag niet ten koste gaan van de vrijheid van de ander. Het is sowieso geen ‘burger’ maar een bedrijf wat handel drijft. Burger of niet, sinds jaar en dag is heling, oftewel handel in gestolen waar, verboden. Vaak weet alleen de dief zeker weet dat iets gestolen is, wat heling vaak moeilijk te bewijzen maakt, maar daarom geen minder ernstig vergrijp. Diefstal, inbraak, etc. maakt veel meer schade dan een geldbedrag. Het voedt wantrouwen en bederft het leven van mensen. Terecht daarom dat dit serieus bestreden wordt. Als dit inhoud dat je een bonnetje moet kunnen overleggen o.i.d, wat je vaak toch al moet hebben om je administratie te voeren of garantie te kunnen claimen, is dat een redelijke eis. De identiteit van de verkoper hoeft alleen door Tom Kabinet gecontroleerd te worden en niet door de eindklant dus qua privacy zie ik ook geen probleem.

      Overigens is dit niets nieuws. Bij de verkoop van andere goederen, bijvoorbeeld van oud ijzer en metalen, is de opkoper verplicht om naar een geldige legitimatie te vragen en bij te houden wat hij / van wie gekocht heeft, zodat bijvoorbeeld koperdieven makkelijker opgespoord kunnen worden.

  4. “Titels met een watermerk kunnen worden gecontroleerd tegen een database van het Centraal Boekhuis. Als wordt geprobeerd om een boek met hetzelfde watermerk twee keer te verkopen, dan kan dat worden voorkomen.” ???

    Mag Centraal Boekhuis de data die bedoeld is voor beveiliging en rechthebbenden, inderdaad aan Tom Kabinet aanbieden om hen te faciliteren dat een e-book 2e hands verkocht kan worden. Dit slaat helemaal nergens op! Of Tom Kabinet liegt of Centraal Boekhuis is compleet de weg kwijt.

    Nog even los van die controle die Tom Kabinet zegt in te gaan voeren, is er één ding dat mij vooral interesseert en waar niemand het over heeft: als de klant bij een ECI, Bol of eender welke webwinkel een ebook koopt, krijgt de klant het epub bestand aangeboden via een donwload link. Die download link kun je via Mijn Account van de webwinkel blijven gebruiken om je bestand opnieuw te downloaden – als je het mogelijk kwijt bent, of …. als je het reeds verkocht hebt op Tom Kabinet. Als Tom Kabinet gaat zorgen dat alle ebooks op haar website nu echt legaal zijn, dan zal ze dus ook moeten zorgen dat het geen kopie is die wordt aangeboden (dat is immers net zo illegaal). Dus Tom Kabinet zal alle webwinkels dus moeten vragen om die (her) downloadlinks te verwijderen zodra iemand zijn ebook op Tom Kabinet verkoopt. Lijkt mij sterk.

    Als ik de uitspraak van de rechtbank goed begrijp is er dus maar één mogelikheid om eventueel een 2e hands ebook te verkopen en dat is als je kunt bewijzen dat het een legale en originele epub is die wordt aangeboden (die dus niet opnieuw alsnog gedownload kan worden nadat deze is doorverkocht). Tenzij Tom Kabinet zelf webwinkel wordt en dus de oorsprong van alle transacties kan volgen en kan voorkomen dat een verkoper het ebook zelf alsnog kan openen is het plan van Tom Kabinet gedoemd te mislukken.

    Eigenijk zijn alleen “gesloten” platforms als Kobo, Apple, Amazon, Nook etc in staat om deze 2e hands verkoop te faciliteren omdat zij – zoals de rechter eist – als verkoper echt kunnen garanderen er bij een 2e hands verkoop echt maar een exemplaar in omloop blijft en er geen sprake is van een illegale kopie. Zou Tom Kabinet dan slechts een slim opzetje zijn van de grote ebook verkopers om deze uitspraak bij de rechter te ontlokken? Of zie ik hier een te mooi complot verhaal? Wellicht iets voor een spannend e-book 😉

    • Een gesloten platform óf een enorme, centrale database waarin eigenaren en handelaren bijhouden van wie een ebook is (aan de hand van het unieke kenmerk). Een soort kentekenregistratie voor e-books dus 🙂

      Het zwakke punt blijft natuurlijk, dat de boeken niet zijn beveiligd (want dat is toch nooit waterdicht) en dat het dus niet na te gaan is of de eerste koper niet ook een kopie zelf houd en blijft gebruiken.

  5. Wat heeft centraal boekhuis hier nou mee bereikt? Ik vindt 20 of zelfs 10 euro voor een boek te duur. Ik koop voor een of twee euro boeken bij de kringloopwinkel (en dat aanbod is behoorlijk ruim en courant!), of leen ze bij een bibliotheek, en in het digitale domein mag dat niet zonder een boel gekrakeel, maar nog altijd is het een fluitje van een cent om via niet geautoriseerde kanalen 8000+ Nederlandstalige boeken om niet te downloaden. (om maar niet te spreken over het aanbod van Engelstalige boeken… 2,379,670 books claimt een zo’n site trots…)

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS