De wetgevende taak van de rechter

| AE 8814 | Internetrecht | 10 reacties

hoge-raadGisteren kwam het ook weer langs: hoezo mag een rechter eigenlijk regels verzinnen die algemeen gelden? Dat is toch wetgeving, en die taak ligt toch bij de Tweede en Eerste Kamer?

Westerse rechtssystemen zijn in principe opgezet volgens de trias politica: er zijn drie machten, die elkaar controleren en zo de boel in evenwicht houden. Allereerst is er de wetgevende macht, die nieuwe wetten maakt. Daarnaast staat de uitvoerende macht, die de wetten handhaaft. En als derde is er de rechterlijke macht, die de handhaving toetst. Geen van die drie staat boven de ander, en ze kunnen elkaars beslissingen achteraf corrigeren. Maak een nieuwe wet, kies voor coulante handhaving of verklaar een wet ongeldig.

Helemaal zuiver is de implementatie van dit idee echter nooit. Zo worden bij ons wetten eigenlijk altijd voorgesteld door de minister van het betreffende onderwerp, en die is toch echt lid van de uitvoerende macht. En sommige rechters zijn lid van de Eerste Kamer, en stemmen dus over wetten die ze vervolgens gaan toetsen.

Dat de rechter “de spreekbuis van de wet”, is ook een van de delen uit de trias politica-leer. Een rechter mag niet zelf wetten gaan maken, daar is de wetgevende macht voor. Maar ook hier is de praktijk anders, op diverse niveaus.

Rechters passen de wet toe op specifieke gevallen. In principe is hun toetsing dus ook specifiek. In deze zaak is een maand een redelijke termijn, in die zaak is een ontslagvergoeding van 7500 euro gepast maar in deze sluit 3000 euro schadevergoeding beter aan bij de situatie. Het probleem daarmee is dat de wet zelden specifiek de criteria geeft om die redelijkheid te toetsen. Dus dan krijg je dat rechters dat op zeker moment zelf gaan motiveren, en een goede motivatie wordt dan overgenomen door de collega’s. Soms gaat het zelfs heel formeel. Het bekendste voorbeeld is denk ik de kantonrechtersformule voor ontslag. Deze werd in 1997 door de Kring van Kantonrechters ingevoerd als algemene regel om gewoon praktisch tot een vergoeding te kunnen komen langs vaste lijn. Je zou dat rechtsvorming kunnen noemen: er worden criteria geformuleerd die niet in de wet staan, maar die wel bindend zijn voor iedereen bij de bepaling of iets redelijk, onzorgvuldig of wat dan ook is.

Ik vind dit ook niet verkeerd. De rechter kan veel beter dan de wetgever op korte termijn beslissen wat er moet gebeuren met een nieuwe ontwikkeling. Je ziet dat veel in internetrecht: eerst wat losse uitspraken die alle kanten op gaan, dan ontstaan er een paar trends en die evolueren naar een algemene rechtsregel. Of meerdere, en dan zal de Hoge Raad (of het Hof van Justitie) daar een knoop moeten doorhakken. Die rechtsregels kunnen net wat specifieker zijn dan wetten, en aangepast worden als de technologie voortschrijdt.

Uiteindelijk kan de wetgever altijd de wet aanpassen als ze het oneens is met de rechtsregel die is ontstaan. Hoewel in de praktijk dat zelden gebeurt, en dat is logisch: die rechtsregels ontstaan eigenlijk altijd door een soort van consensus binnen de rechtspraak. Dit past binnen de wet, het voelt billijk en het lost praktisch geschillen op. Dan is het prima om dat zo te laten, of zelfs om die regel in de wet op te nemen.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. De trias politica heeft als doel een dictatuur te voorkomen, denk aan de tijd van de absolute monarchie waar de persoonlijkheid van de vorst de kwaliteit van leven van zijn onderdanen aanzienlijk beinvloedde. Helaas kan een trias politica niet voorkomen dat een groep corrupte personen in onderlinge samenwerking het land overneemt. Maar in het geval dat integere personen, die de trias respecteren, gaten invullen die door andere partijen zijn laten vallen zie ik daar geen probleem in.

    In Nederland hebben we de trias uitgebreid met een “constitutioneel monarch” die rolletjes vervult op wetgevend, uitvoerend en gerechtelijk vlak… Veel zaken in Nederland gebeuren “In naam van de Koning”. Mijn vraag is: Versterkt het hebben van een constitutioneel monarch de trias of verzwakt het deze juist?

    • Lijkt mij in praktijk geen invloed te hebben. Mochten we in België of Nederland een monarch hebben die het opeens in zijn hoofd zou gaan halen, zijn ‘recht’ op te eisen om zelf rechtstreekse politieke invloed te willen hebben (buiten het aanstellen van mensen tijdens regeringsvormingen, en een erg zeldzaam koninklijk pardon), zou in het parlement de overstap naar een puur protocolaire monarchie snel gemaakt zijn.

      Dsu in theorie is dit een verschil, in praktijk is dit verwaarloosbaar denk ik.

    • Ik vind het interessant om te zien dat in landen die een vergelijkbare staatsvorm hebben als Nederland (dus: parlementaire democratie, niet presidentiële democratie zoals de VS of Frankrijk) praktisch altijd ofwel een ceremoniële monarch hebben, ofwel een ceremoniële president. Ceremoniële presidenten zie je bijvoorbeeld in Duitsland, Oostenrijk en IJsland. Ik ken de situatie in Zwitserland en Finland niet goed, maar ik zou daar het zelfde verwachten (hoewel Zwitserland met veel autonomie op Kanton-niveau een geval apart is). Waarom heb je zo’n functie nodig?

      De diplomatieke functie van staatshoofd zou in principe ook door een premier vervuld kunnen worden. In de praktijk is er ook vaak een functie in coalitie-vorming na verkiezingen; misschien is dit te gevoelig om aan de uitvoerende macht over te laten? Soms zijn er ook andere functies: ik geloof dat de president van IJsland, in geval hij het niet eens is met een wet, een referendum mag uitschrijven. Een soort balance op de wetgevende macht van het parlement dus.

  2. Arnoud, je openings alinea: Ik heb ooit geleerd (en denk dat dat ook juist is) dat de taak van de Tweede Kamer niet primair die van Initiatief (wetgeving) is maar van Controle. De kamer heeft wel het recht van initiatief maar niet als primaire taak.

  3. Het is in het buitenland niet uit te leggen ! Wat ? Het begrip de advocaat als plaatsvervangend rechter in EU-Lidstaat Nederland die als enigste land als een “lelijk eendje”binnen haar landsgrenzen geen Constitutioneel Hof heeft geïnstalleerd. Juridisch polderen binnen het landschap van alle Nederlandse rechtsgebieden met rechters dien handboeien om hebben van een artikel 120 grondwet legering. De Nederlandse justitiabele staat vooral als hij/zij procedeert tegen de Nederlandse Staat of een van haar bestuursorganen altijd met 1-0 achter in vergelijking met een justitiabele in een ander EU-lidstaat in een identieke casus.

    • Wat scheiding van machten betreft is het in Nederland vrij slecht geregeld.

      De uitvoerende macht (ministeries) schrijft in de praktijk onze wetten, met als gevolg wetten die heel gunstig uitpakken voor de uitvoerende macht (machtige overheid met veel bevoegdheden). De wetgevende macht (de enige democratische macht van de drie) mag ja of nee zeggen op voorstellen, maar meestal is er een kamermeerderheid van coalitiepartijen die belang heeft bij behoud van het kabinet, en dus altijd ja zal stemmen. Leden van ket kabinet zijn de enige rem, en vormen een kleine club, dus grote besluitvaardigheid en grote macht. Ze zijn wel afhankelijk van wat voor werk de ministeries leveren. Dit kan een lastige positie zijn als je als minister een andere koers wil varen dan de ambtenaren op je ministerie.

      Het ontbreken van grondrechtelijke toetsing is ook zo’n punt. In theorie worden wetten door de wetgevende macht aan de grondwet getoetst; in de praktijk doet de wetgevende macht hier, als het er op aan komt, vooral aan ja-knikken in plaats van kritisch toetsen.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS