Nee, kunstmatige intelligentie zal nooit gaan rechtspreken (of pleiten)

| AE 10195 | Innovatie | 21 reacties

Een computer kan rechtspreken, als wij met zijn allen denken en willen dat hij het kan. Dat las ik bij Sargasso in een gastbijdrage van strafrechtadvocaat Vasco Groeneveld. AI komt eraan, ook in de rechtspraktijk. Die lijn doortrekkend betekent dat er over tien, twintig jaar robotrechters aan het werk zijn, niet gehinderd door emotie, hoofdpijn, vooroordelen of gewoon vrijdagmiddagmoeheid. Klinkt goed, maar ik zie het niet gebeuren.

Groeneveld begint met de stelling dat rechtspraak de “testcase bij uitstek” is:

Dat draait immers om het verwerken van datastromen en het onderbrengen van specifieke gegevens onder algemene wetmatigheden, en als ik het goed begrijp is dat zo’n beetje de definitie van een algoritme.

Het is inderdaad zo dat een algoritme een gestructureerd stappenplan is waarbij je algemene regels toepast op specifieke invoer. Ook het recht kent algemene regels, en juridisch werk bestaat vaak uit het vertalen van die regels naar een concrete casus: hier werd te hard gereden, dit is doodslag en dat contract is rechtsgeldig ontbonden.

Ik zie het zeker wel gebeuren dat computers die regels gaan toepassen, en zo juridisch-inhoudelijk werk gaan verrichten. Ik blogde daar medio december nog over: AI kan prima besluitvorming ondersteunen, en heeft dan inderdaad geen last van al die menselijke karaktertrekjes waar foute beslissingen op worden gebaseerd. (Tenzij de dataset waar de AI op gebouwd is die fouten introduceert, zoals bij een bevooroordeelde selectie.)

Ik zie rechtspraak alleen als uitzondering, speciaal geval. Ik noem het hier wel eens de exception handler van het recht: als we niet meer weten wat te doen, dan vragen we het aan de rechter. Haast per definitie krijgt de rechter dus de gevallen waar de wetmatigheden niet in voorzien of waar meerdere uitkomsten mogelijk zijn. En juist daar kunnen computers heel moeilijk mee omgaan. Daarom zie ik AI niet snel in de rechtszaal opduiken en uitspraken doen over die moeilijke gevallen.

Mijn visie is dat AI en computers de simpele gevallen zullen gaan doen, zeg maar de OM afdoening en de boetes op straat van oom agent. Wie daartegen bezwaar maakt, zal dan bij de menselijke rechter uitkomen die er een gewogen oordeel over moet doen. Daar kunnen dan ook bijzondere omstandigheden meegenomen worden, zoals een beroep op overmacht of noodweer waar haast per definitie geen regels over zijn.

Misschien dat een AI wel ondersteunende diensten kan leveren. Denk aan het analyseren van eerdere uitspraken over juist de minder wetmatige aspecten, zoals de strafmaat of de keuze tussen vrijspraak en veroordeling. Een AI kan daar patronen in ontdekken en zo aangeven of deze verdachte een lage straf moet krijgen of juist een hoge, zodat je een meer objectieve beoordeling daarvan krijgt. De rechter kan dat dan meenemen maar heeft het laatste woord en kan dus afwijken.

Arnoud

De wetgevende taak van de rechter

| AE 8814 | Informatiemaatschappij | 10 reacties

hoge-raadGisteren kwam het ook weer langs: hoezo mag een rechter eigenlijk regels verzinnen die algemeen gelden? Dat is toch wetgeving, en die taak ligt toch bij de Tweede en Eerste Kamer?

Westerse rechtssystemen zijn in principe opgezet volgens de trias politica: er zijn drie machten, die elkaar controleren en zo de boel in evenwicht houden. Allereerst is er de wetgevende macht, die nieuwe wetten maakt. Daarnaast staat de uitvoerende macht, die de wetten handhaaft. En als derde is er de rechterlijke macht, die de handhaving toetst. Geen van die drie staat boven de ander, en ze kunnen elkaars beslissingen achteraf corrigeren. Maak een nieuwe wet, kies voor coulante handhaving of verklaar een wet ongeldig.

Helemaal zuiver is de implementatie van dit idee echter nooit. Zo worden bij ons wetten eigenlijk altijd voorgesteld door de minister van het betreffende onderwerp, en die is toch echt lid van de uitvoerende macht. En sommige rechters zijn lid van de Eerste Kamer, en stemmen dus over wetten die ze vervolgens gaan toetsen.

Dat de rechter “de spreekbuis van de wet”, is ook een van de delen uit de trias politica-leer. Een rechter mag niet zelf wetten gaan maken, daar is de wetgevende macht voor. Maar ook hier is de praktijk anders, op diverse niveaus.

Rechters passen de wet toe op specifieke gevallen. In principe is hun toetsing dus ook specifiek. In deze zaak is een maand een redelijke termijn, in die zaak is een ontslagvergoeding van 7500 euro gepast maar in deze sluit 3000 euro schadevergoeding beter aan bij de situatie. Het probleem daarmee is dat de wet zelden specifiek de criteria geeft om die redelijkheid te toetsen. Dus dan krijg je dat rechters dat op zeker moment zelf gaan motiveren, en een goede motivatie wordt dan overgenomen door de collega’s. Soms gaat het zelfs heel formeel. Het bekendste voorbeeld is denk ik de kantonrechtersformule voor ontslag. Deze werd in 1997 door de Kring van Kantonrechters ingevoerd als algemene regel om gewoon praktisch tot een vergoeding te kunnen komen langs vaste lijn. Je zou dat rechtsvorming kunnen noemen: er worden criteria geformuleerd die niet in de wet staan, maar die wel bindend zijn voor iedereen bij de bepaling of iets redelijk, onzorgvuldig of wat dan ook is.

Ik vind dit ook niet verkeerd. De rechter kan veel beter dan de wetgever op korte termijn beslissen wat er moet gebeuren met een nieuwe ontwikkeling. Je ziet dat veel in internetrecht: eerst wat losse uitspraken die alle kanten op gaan, dan ontstaan er een paar trends en die evolueren naar een algemene rechtsregel. Of meerdere, en dan zal de Hoge Raad (of het Hof van Justitie) daar een knoop moeten doorhakken. Die rechtsregels kunnen net wat specifieker zijn dan wetten, en aangepast worden als de technologie voortschrijdt.

Uiteindelijk kan de wetgever altijd de wet aanpassen als ze het oneens is met de rechtsregel die is ontstaan. Hoewel in de praktijk dat zelden gebeurt, en dat is logisch: die rechtsregels ontstaan eigenlijk altijd door een soort van consensus binnen de rechtspraak. Dit past binnen de wet, het voelt billijk en het lost praktisch geschillen op. Dan is het prima om dat zo te laten, of zelfs om die regel in de wet op te nemen.

Arnoud

Wanneer is een gerechtelijke uitspraak nu jurisprudentie?

| AE 5191 | Informatiemaatschappij | 11 reacties

us-supreme-court-rechtbank.jpgMet enige regelmaat krijg ik vragen over wanneer iets nu jurisprudentie is. Daarmee bedoelen ze dan meestal, wanneer is een vonnis bindend en mag ik erop vertrouwen dat de uitspraak ook voor mij geldt. Dat is een moeilijke vraag, maar dat komt met name omdat in vonnissen zelden zúlke harde lijnen staan dat ze eenvoudig naar elke andere situatie door te trekken zijn.

“Rechtspraak” is de meest algemene term om aan te geven wat ze op de rechtbank allemaal doen. De rechtbank hoort de partijen en beslist dan over de zaak, dat is het vonnis. Een vonnis noemt de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld en de wetsartikelen die daarmee zijn overtreden, plus de straf (of schadevergoeding of andere consequentie) die daarop staat. Zo kan in een vonnis worden bepaald of iemand eigenaar is geworden, een schade moet vergoeden of iets anders moet doen (of juist nalaten).

De term ‘vonnis’ wordt in de gewone spreektaal gebruikt voor elke uitspraak van een rechter, maar juristen spreken alleen van een ‘vonnis’ bij een rechtbank. Uitspraken van hoger-beroepsrechters heten arresten. En in sommige procedures wordt gesproken van een ‘beschikking’, met name in het familierecht zie je dat vaak.

In theorie is een latere rechter niet verplicht vonnissen of arresten van eerdere rechters na te volgen. (Dit geldt in common-law landen zoals Engeland en de VS wel, vandaar de rechtbankserie-trope van de hele nacht in een juridische bieb zoeken naar die ene zaak uit 1881 waar in jouw voordeel werd beslist over iets vergelijkbaars. Dat is daar instant win maar bij ons niet. Een rechter mág afwijken, hoewel hij dat niet vaak zal doen, zeker niet bij een uitspraak van de Hoge Raad. De truc daarbij is dat er altijd wel een gaatje te vinden is waarom deze zaak anders is dan die uitspraak uit 1881.

De term ‘jurisprudentie’ kan worden gebruikt voor “alle gerechtelijke uitspraken”, maar meestal zie je de term bij uitspraken waarin iets belangwekkends wordt bepaald, en wel op een juridisch goed doordachte manier. Zeg maar als er een regel wordt geformuleerd waar je in de praktijk mee kunt werken, die helderheid brengt op een punt waar we dat nog niet hadden. Het arrest van de Hoge Raad over virtuele goederen, maar dat recente vonnis over het hacken van de mailbox van je werkgever is zó specifiek dat dat geen jurisprudentie te noemen is. Die uitspraak over tweeten als verwerken zóu jurisprudentie kunnen zijn, het is een principiële regel die wordt geformuleerd maar omdat de impact nogal verstrekkend is, zou ik daar wat huiverig voor zijn. En soms vinden we uitspraken zó gek dat we er maar liever niet meer over praten, zoals dit Europese arrest waar je uit kunt halen dat je op grond van de privacy nooit gefotografeerd mag worden.

Vaak komt bij jurisprudentie het erop aan hoe een bepaald onduidelijk stukje wet moet worden ingevuld, of hoe een wet moet worden toegepast op een situatie die niet bestond toen de wet werd gemaakt. Daar hebben rechters een aantal hulpmiddelen voor.

Hoofdregel is natuurlijk wat de wet zelf zegt, eventueel met een (juridisch) woordenboek erbij om te kijken wat een term betekent. Juristen noemen dit de grammaticale methode, hoewel je meestal niet echt naar de grammatica zelf kijkt. Een voorbeeld van deze methode is dat 4chan-arrest, waarbij het Gerechtshof bepaalde dat je geen computervredebreuk op een router kunt plegen omdat dat geen ‘computer’ is.

Daarnaast is er nog de wetsgeschiedenis: wat was de bedoeling van de wetgever toen hij dit schreef. Met die interpretatiemethode bepaalde het Gerechtshof Arnhem ooit dat bedrijven zich nooit mogen beroepen op reflexwerking bij colportage: bij invoering van de Colportagewet was expliciet bepaald dat deze alleen voor consumenten bedoeld was. Bij internetrecht wordt vaak gekeken naar de wetsgeschiedenis, omdat er weinig anders is. (Als ik een euro had voor elke keer dat ik die bijzin over een toezichthouder op een chatbox voorbij heb zien komen in discussies rond aansprakelijkheid van allerlei partijen, dan had ik nu een dag minder kunnen werken.)

Een variant hierop is de richtlijnconforme uitleg: dan ga je de Nederlandse wet zo uitleggen dat hij klopt met de Europese Richtlijnen. Richtlijnen zijn geen wet maar een instructie aan de wetgever: pas uw wet aan zodat ‘ie hierop neerkomt. Laat de wetgever dat na, dan moet de rechter dit proberen te repareren door de wet te gaan oprekken of masseren totdat er iets uitkomt dat wél matcht met de Richtlijn. Voorbeeld is het doodverklaren van de persexceptie: in onze wet staat dat overnemen van “nieuws- en gemengde berichten” door de pers altijd mag, maar de Europese Auteursrechtrichtlijn bepaalt dat zo’n overname altijd geblokkeerd moet kunnen worden met een voorbehoud. Dus kwam het Hof met de interpretatie van de wet dat die zin alleen ging over berichten waar geen auteursrecht op rust. Ehm. Tsja.

(Als een wet letterlijk in strijd is met een Richtlijn dan is richtlijnconforme uitleg onmogelijk. Dan heb je pech en geldt gewoon de Nederlandse wet. Wel kun je de Staat aanklagen als je dan schade hebt geleden omdat je eigenlijk de aangepaste wet had moeten hebben.)

Ook kan een rechter bij een wet die uit een Europese richtlijn komt, of die elders in Europa ook bestaat, kijken wat andere Europese rechters al hebben gezegd. Dan kan een Duits arrest dus jurisprudentie zijn. Wel moet je daarbij altijd goed oppassen of het werkelijk dezelfde wet is en of er geen rare typisch buitenlandse dingen in zitten waardoor het bij ons anders uit zou pakken. Zo vinden ze in Duitsland een particulier geen tussenpersoon met beperkte aansprakelijkheid.

Een beetje vergelijkbaar is de anticiperende methode, waarbij je gaat invullen op basis van wat de wet gaat worden. Zo is er momenteel in de Wet koop op afstand geen uitzondering voor ‘hygiëne’, dus je mag een onderbroek passen en daarna terugsturen als ‘ie niet bevalt. De nieuwe Europese richtlijn hierover kent wél zo’n uitzondering, en de rechter kan dus bij een rechtszaak vandaag bepalen dat het retourneren van ondergoed niet toegestaan is. Uiteraard moet de wet dat wel toestaan: stel de wet rond verjaring wordt strenger, dan mag de rechter niet nu alvast de termijnen uit de nieuwe wet toepassen om te bepalen dat vandaag iets verjaard is.

Met de systematische methode ga je na wat de bedoeling is gezien de context van de wet: waar staat hij in het wetboek, wat voor functie hebben de naburige artikelen. Je kunt ook vergelijken wat de wet in andere situaties bepaalt. Zo werd het stelen van software onmogelijk verklaard in de jurisprudentie, omdat we hierover al in de Auteurswet iets geregeld hebben. Het is een beetje gek als iets tegelijkertijd inbreuk op het auteursrecht is en daarnaast ook nog eens diefstal.

Juristen kennen daarnaast ook de rechtshistorische interpretatiemethode: dan ga je niet alleen kijken naar wat er bij deze wet bedoeld was, maar ook hoe de wet binnen de maatschappij en andere wetgeving past. Virtuele goederen steelbaar verklaren is hiermee verdedigbaar, want diefstal van goederen is niet de bedoeling binnen de historie van de wetgeving rond eigendom.

Tevens is er nog de de teleologische methode, waarbij je kijkt naar het doel van de wet. Daarmee kun je randgevallen er al of niet onder laten vallen. Zo werd ooit beslist dat een cashback-constructie voor boekenkopers geen strijd met de vaste boekenprijs opleverde, want zó breed was die wet niet bedoeld.

Uiteindelijk is er echter nooit één methode die per definitie juist is. De eiser kan menen dat de wetshistorie duidelijk in zijn voordeel is, en de gedaagde kan wijzen op de systematiek die pleit voor zijn standpunt, plus er is ondertussen een Europese richtlijn die óók zijn standpunt onderstreept. En als al het andere faalt, is er altijd nog de redelijkheid en billijkheid, oftewel “ja maar nou kom óp zeg” en zijn broertje “dit kan toch niet wáár zijn”.

Wie nog meer leuke voorbeelden kan vinden van jurisprudentie die bij deze voorbeelden past: ik hoor het graag!

Arnoud

“Internetrechtbank” e-court: goed idee, maar hm die uitwerking

| AE 1944 | Informatiemaatschappij | 46 reacties

Nederlands eerste online rechtbank, moet de procesgang versnellen en daarmee ook goedkoper maken, las ik bij Emerce. De stichting E-Court wil rechtspraak weer betaalbaar maken door een snelle en efficiënte online procedure te bieden waar men binnen 8 weken voor 375 euro (of 1000 euro met zitting) tot een uitspraak kan komen. Een goed idee… Lees verder