Gisteren kwam het ook weer langs: hoezo mag een rechter eigenlijk regels verzinnen die algemeen gelden? Dat is toch wetgeving, en die taak ligt toch bij de Tweede en Eerste Kamer?
Westerse rechtssystemen zijn in principe opgezet volgens de trias politica: er zijn drie machten, die elkaar controleren en zo de boel in evenwicht houden. Allereerst is er de wetgevende macht, die nieuwe wetten maakt. Daarnaast staat de uitvoerende macht, die de wetten handhaaft. En als derde is er de rechterlijke macht, die de handhaving toetst. Geen van die drie staat boven de ander, en ze kunnen elkaars beslissingen achteraf corrigeren. Maak een nieuwe wet, kies voor coulante handhaving of verklaar een wet ongeldig.
Helemaal zuiver is de implementatie van dit idee echter nooit. Zo worden bij ons wetten eigenlijk altijd voorgesteld door de minister van het betreffende onderwerp, en die is toch echt lid van de uitvoerende macht. En sommige rechters zijn lid van de Eerste Kamer, en stemmen dus over wetten die ze vervolgens gaan toetsen.
Dat de rechter “de spreekbuis van de wet”, is ook een van de delen uit de trias politica-leer. Een rechter mag niet zelf wetten gaan maken, daar is de wetgevende macht voor. Maar ook hier is de praktijk anders, op diverse niveaus.
Rechters passen de wet toe op specifieke gevallen. In principe is hun toetsing dus ook specifiek. In deze zaak is een maand een redelijke termijn, in die zaak is een ontslagvergoeding van 7500 euro gepast maar in deze sluit 3000 euro schadevergoeding beter aan bij de situatie. Het probleem daarmee is dat de wet zelden specifiek de criteria geeft om die redelijkheid te toetsen. Dus dan krijg je dat rechters dat op zeker moment zelf gaan motiveren, en een goede motivatie wordt dan overgenomen door de collega’s. Soms gaat het zelfs heel formeel. Het bekendste voorbeeld is denk ik de kantonrechtersformule voor ontslag. Deze werd in 1997 door de Kring van Kantonrechters ingevoerd als algemene regel om gewoon praktisch tot een vergoeding te kunnen komen langs vaste lijn. Je zou dat rechtsvorming kunnen noemen: er worden criteria geformuleerd die niet in de wet staan, maar die wel bindend zijn voor iedereen bij de bepaling of iets redelijk, onzorgvuldig of wat dan ook is.
Ik vind dit ook niet verkeerd. De rechter kan veel beter dan de wetgever op korte termijn beslissen wat er moet gebeuren met een nieuwe ontwikkeling. Je ziet dat veel in internetrecht: eerst wat losse uitspraken die alle kanten op gaan, dan ontstaan er een paar trends en die evolueren naar een algemene rechtsregel. Of meerdere, en dan zal de Hoge Raad (of het Hof van Justitie) daar een knoop moeten doorhakken. Die rechtsregels kunnen net wat specifieker zijn dan wetten, en aangepast worden als de technologie voortschrijdt.
Uiteindelijk kan de wetgever altijd de wet aanpassen als ze het oneens is met de rechtsregel die is ontstaan. Hoewel in de praktijk dat zelden gebeurt, en dat is logisch: die rechtsregels ontstaan eigenlijk altijd door een soort van consensus binnen de rechtspraak. Dit past binnen de wet, het voelt billijk en het lost praktisch geschillen op. Dan is het prima om dat zo te laten, of zelfs om die regel in de wet op te nemen.
Arnoud