Hoe werkt recht dat altijd buigzaam is? #dimorefi

| AE 8861 | Internetrecht | 15 reacties

internetrechtVandaag is mijn laatste vakantiedag, en toevallig trof ik in mijn inbox een ietwat filosofische vraag over het recht. Eens zien waar we uitkomen.

Een lezer vroeg me:

Dit zit me al een tijdje dwars. Ik lees al een paar jaar je blog, en elke keer als ik denk dat ik snap hoe het recht werkt, blijkt het weer net anders te zitten op grond van een of andere vage regel. Neem die “redelijkheid en billijkheid”: daar kun je alles wel mee rechtbreien of juist verbieden, lijkt het. En als dat niet lukt, dan zeg je gewoon dat het maatschappelijk onzorgvuldig is of tegen de goede zeden. Dat werkt toch helemaal niet op die manier? Hoe kun je nou ooit zekerheid krijgen binnen het recht als het recht altijd te verbuigen is?

Ik herken de frustratie; voor mij is dit hét onderscheid tussen IT-denken en juridisch denken. Of misschien wel alfa- en beta-denken. Waar beta-regels hard en duidelijk zijn, zijn alfa-regels zacht en buigzaam. (Ik moet nu denken aan Bul Super: “Recht is iets kroms dat verbogen is.”)

Dit is voor het recht een feature. Het recht reguleert de samenleving, en de samenleving is niet hard en duidelijk. Er zijn geen wiskundige formules, natuurwetten of axioma’s die het menselijk gedrag duiden. Alle uitspraken over mens en maatschappij zijn dus noodzakelijkerwijs benaderingen, vuistregels.

Wetgeving, en daarvan afgeleid het recht, is daarmee een poging om zo goed mogelijke vuistregels te geven. Ze zijn opgezet als een groots raamwerk dat alles probeert te regelen, geformuleerd als harde regels die duidelijke lijnen zetten. Dat kan de indruk geven dat het harde regels zijn, maar dat is dus niet zo.

Dat de regels soms verbogen moeten worden, is vanuit juridisch perspectief nodig. Soms kom je er gewoon niet uit met de regels. Een situatie is niet voorzien, er zijn hele bijzondere omstandigheden of de regels waren gewoon niet bedoeld voor dit geval. En dan pakken dingen héél onrechtvaardig uit. Je hebt dan een noodrem nodig, of een ventiel zo je wilt, om de uitkomst te corrigeren. Want regulering moet uiteindelijk wel werken, en dat betekent je soms aanpassen aan de realiteit in plaats van de realiteit dwingen in het hokje van de regels.

Een nobel streven, maar echt voorspelbaar is het niet. Neem de matigingsbevoegdheid van de rechter: die mag een schadevergoeding of boete omlaag doen als de billijkheid dat kennelijk eist, zo zegt de wet. In moderne taal: dit bedrag vind ik echt bizar, dat gaan we even niet doen. Ook al staat in het contract keurig een formule hoe je aan die boete komt of is de schade prima onderbouwd. Gewoon, omdat het moet.

In het algemeen kom je op heel weinig plekken harde regels tegen in de wet. De Wegenverkeerswet kent de meeste volgens mij, en dat is vooral omdat handhaving anders gewoon te ingewikkeld wordt. Het zou ahem interessant worden als de Wvw zou zeggen “Rij zoals je wil maar breng niemand in gevaar”. Maar ook daar zijn er uitzonderingen mogelijk: je mag te hard rijden als je met een medisch spoedgeval naar het ziekenhuis rijdt, bijvoorbeeld.

Dit soort vaagheden wreekt zich bij internetdingen, waar regels wel hard en duidelijk moeten zijn omdat ze in software gebouwd moeten worden. Je kunt geen nieuws-scraper bouwen die “het redelijkerwijs benodigd aantal” zinnen overneemt van krantensites, er moet een getal komen. “Onwelvoeglijk taalgebruik” is niet te filteren, maak alsjeblieft een woordenlijst. En wat je dan dus krijgt is een benadering in formulevorm van een vuistregel die juist niet als formule opgezet was. Met automatisch als gevolg dat je de flexibiliteit kwijtraakt die het recht nu net ingebouwd had.

Tegelijk snap ik dat het knap ingewikkeld is om iets te bouwen dat wél die benadering realiseert die het recht ingebouwd heeft. En je moet toch iets. Misschien zijn lerende netwerken (zoals spamfilters) een oplossing. Voer een systeem genoeg testinvoer en het kan op zeker moment zelf fuzzy onderscheid maken. Maar ook dat blijft beperkt, want zo’n systeem zal niet perse dezelfde uitkomst geven als een rechter in een geval dat beiden nog nooit gezien hebben.

Dus nee, het recht is niet rechtlijnig en er zal altijd ruimte zijn waar vooraf weinig zinnigs over te zeggen is. Dit is een feature waar je mee om moet kunnen gaan als ICT-jurist. Daarbinnen vuistregels en benaderingen formuleren die harde uitkomsten leveren is prima, zolang je maar altijd die juridische exception handler hebt voor de rare gevallen.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Redelijkheid is niet alleen niet in harde regels te vatten, het is ook nog eens subjectief: wat de één redelijk vindt, kan de ander onredelijk vinden. Sterker nog: als we allemaal de zelfde dingen redelijk zouden vinden, zouden we misschien niet eens rechters nodig hebben. Ik verwacht dat, uitgezonderd de meest verbluffend wijze uitspraken, er bij elke rechtszaak wel een partij is die het oneens is met de redelijkheid van de uitspraak.

    Dit houdt ook verband met mijn kritiek op de (waarschijnlijk) door de meeste mensen gehanteerde ethiek: het utilitarisme. Het utilitarisme gaat er van uit dat je bij een keuze, van elk alternatief de voor en -nadelen voor iedereen moet optellen en aftrekken, en dat het alternatief met de beste score de juiste keuze is. Het probleem is: zo’n optelling is subjectief. Je kunt niet objectief mensenlevens en geld bij elkaar optellen, en zelfs het ene mensenleven met het andere mensenleven vergelijken is subjectief. Je kunt dus niet objectief tot een utilitarisch antwoord komen; het is dus van belang wie de afweging maakt. Ik durf wel te beweren dat het in veel gevallen belangrijker is wie een afweging maakt dan hoe de afweging precies wordt gemaakt: een keuze kan volledig gerechtvaardigd worden doordat de juiste persoon de keuze maakt. Bijvoorbeeld: als ik een keuze maak die alleen impact heeft op mijn leven en niet op dat van anderen, dan is dat een gerechtvaardigde keuze, ongeacht welke keuze ik daar precies in maak.

    Het frustrerende van een rechtelijke uitspraak is dat die in veel gevallen afwijkt van de keuze van een betrokken partij, maar wel impact heeft op het leven van die betrokken partij. In veel gevallen is dat onvermijdelijk, omdat er een beslissing moet komen die impact heeft op meerdere partijen. Ik stel wel voor om, net zoals het scheermes van Occam onnodige elementen uit wetenschappelijke theorieën afscheert, een soort gerechtelijk scheermes toe te passen dat onnodige elementen uit rechtelijke uitspraken afscheert. Dat zou onvrede uit subjectiviteit tot een minimum moeten beperken.

  2. Ik zie niet veel heil in het toepassen van fuzzy algoritmes in een poging om computers wat redelijkheid bij te brengen. Mijn ervaring is dat zulke algoritmes het toch behoorlijk vaak fout blijven hebben. Je krijgt het voordeel dus niet, maar je krijgt wel de combinatie van nadelen: computer says no, in de variatie waarbij voorkomen onduidelijk is wanneer/waarom de computer no zegt.

    Ik zie meer heil in het inbouwen van een “menselijke escape” in systemen. Dus “computer says no” -> zoek het hogerop bij een menselijke operator; die moet dan natuurlijk wel bereid zijn tot het maken van uitzonderingen. Je moet niet 100% automatiseren, je moet, afhankelijk van hoe recht-toe-recht-aan de taak is, 90% tot 99% automatiseren.

    • Veel van die fuzzy algoritmen komen ook niet met een ja/nee, maar met een schaal, bijv. 0% tot 100%. Als exploitant van een systeem kun je zo’n waarde dan vertalen naar een beslissing, al naar gelang de gevolgen daarvan. Je zou bijv. kunnen zeggen: alles boven de 95% zien wij als ja, alles onder de 40% zien wij als nee en alles tussen de 40% en 95% gaan we handmatig bekijken. Je zou die beslissing puur economisch kunnen maken op basis van kosten en baten. Een foutieve ja is misschien kostbaarder dan een foutieve nee, maar handmatig werk kost X uren en dus Y geld. Deze benadering is niet altijd geschikt. Vooral commerciële partijen kiezen er echter graag voor, want hij is makkelijk en goed te verkopen bij het management. De kern van wat ik wil zeggen is vooral dat niet het fuzzy algoritme hetgeen is waar ik over het algemeen problemen in zie, maar vooral de manier hoe deze ingebouwd wordt in de rest van de wereld.

      • Wat moet er in jouw systeem gebeuren als een gebruiker(*) een < 40% score krijgt, dus nee krijgt, maar de gebruiker die nee niet accepteert en komt klagen? Zeg je dan “jammer dan, maar we negeren de klacht”, of ga je inhoudelijk kijken naar het verhaal van de klant? Dat is het verschil tussen een goedkope en een goede behandeling van mensen.

        In zekere zin is het altijd een kosten-afweging. Je zou kunnen zeggen dat de menselijke afweging altijd beschikbaar is voor de gebruiker van het systeem, want die kan altijd naar de rechter stappen. Alleen: dat kost geld en tijd, en dat werpt een drempel op. Systemen met lagere drempels voelen volgens mij prettiger aan, en dat kan je aanbieden door een effectieve menselijke klachten-afhandeling in te bouwen in je systeem.

        Tot slot heb je natuurlijk systemen waarbij de stap naar de rechter niet mogelijk is, omdat de operator in het verre buitenland zit en/of zich op het dark net verstopt. Je moet daar als gebruiker natuurlijk extra goed uitkijken hoeveel vertrouwen je in de operator en/of zijn automatisering stopt, maar ook daar zie ik niet veel nut in fuzzy algoritmes.

        (*) “Gebruiker” in heel brede zin, dus iedereen die te maken heeft met het systeem. Iemand wiens e-mail wordt geblokkeerd door een spamfilter is dus ook een “gebruiker” van het spamfilter.

        • Wat je met zo’n gebruiker wil doen, hangt af van je use case. Maar als van de klanten die “nee” krijgen maar 5% gaat bellen, heb je nog altijd een grote kostenbesparing. Die 5% die gaat bellen kun je vervolgens alsnog helpen, als je daarvoor kiest. Overigens kun je natuurlijk meer zaken meenemen dan alleen één fuzzy algoritme. Wat ik vooral wilde zeggen is dat niet de algoritmes per sé de boosdoener zijn, maar het te makkelijk inbouwen in een organisatie / proces zonder écht goed na te denken over wát het algoritme je precies vertelt en welke gevolgen het heeft.

  3. Dus nee, het recht is niet rechtlijnig en er zal altijd ruimte zijn waar vooraf weinig zinnigs over te zeggen is. Dit is een feature waar je mee om moet kunnen gaan als ICT-jurist.

    Daar ben ik het fundamenteel mee oneens — volgens mij is het een grote bug waar je mee om moet kunnen gaan als ICT-jurist (of iedere andere jurist).

    Voorspelbaarheid is een van de belangrijkste eisen waar het recht aan moet voldoen: het is cruciaal dat ik van tevoren kan weten of een zekere handeling juridisch toegestaan is of niet. Iedere situatie waarin dat niet mogelijk is en er “vooraf weinig zinnigs te zeggen is” is een bug. We zijn er met zijn allen nog niet in geslaagd om een rechtssysteem te maken die deze bugs volledig kan voorkomen, net zoals we nog geen foutvrije software kunnen maken; maar dat betekent niet dat de bug tot feature omgedoopt moet worden.

    • Rechtszekerheid is ind3erdaad een belangrijke eis waar een rechtssysteem aan moet voldoen, maar de meeste mensen zullen het niet met je eens zijn dat het de belangrijkste is. Uiteindelijk vinden we het belangrijker dat ons rechtvaardigheidsgevoel bevredigd wordt. Daarom krijg je geen boete als je met je bevallende vrouw over de vluchtstrook naar het ziekenhuis rijdt en hoef je je gloednieuwe Maserati niet per ongeluk voor 1 euro te verkopen op internet. Het is eerder een ‘bug’ om te denken dat het uberhaupt mogelijk is dat een rechtssyteem met voor de meeste mensen aanvaardbare uitkomsten, in alle gevallen kan voorzien.

      • Ik vermoed dat de meeste mensen nog wel kunnen leven met een systeem waarin iets in principe strafbaar is, maar een rechter bij schuld kan bepalen dat een veroordeling niet redelijk is en toch vrij te spreken of een lage(re) straf op te leggen.

        Andersom neig ik ook als een bug te typeren. Als jij niet van te voren kan weten dat iets strafbaar is, dan zou je daar nooit en te nimmer acteraf voor veroordeeld mogen worden. Als je het niet weet maar wel had kunnen weten, dan kan de rechter weer in alle redelijkheid een strafmaat vaststellen.

  4. In veel technische problemen zijn et meerdere oplossingsrichtingen en heeft men andere overwegingen nodig om een keuze te maken. En zelfs dan is niet gezegd dat iets gaat werken. Dus ook in de techniek komt “juridische” onzekerheid voor. Ook na een technische realisatie kunnen er onvoirspelbare gedragingen optreden (bugs, storingen). Ook daar is common sense nodig om een oplossing te vinden.

  5. Volgens mij hebben we deze discussie al wel eens eerder gevoerd, ik heb een deja vu, maar het overgrote deel van de aantal besluiten in het bestuursrecht wordt toch echt volledig geautomatiseerd genomen. Dit is de harde werkelijkheid. Geeft dat problemen? dat weet je toch niet? Het punt is namelijk dat de wet, om deze geautomatiseerd te kunnen uitvoeren, nogal strakke bepalingen kent. Deze krijgt daarmee een binair karakter, juist om de uitvoering geautomatiseerd te kunnen doen. Ook een rechter heeft met zo’n bepaling de plicht zich aan de wet te houden en kan alleen bij strijd met Europese grondrechten iets uitrichten. In 1985 werd de verlening van de bijstand in een gemeente onderzocht. Wat bleek? De portier beoordeelde bij welke ambtenaar je kwam: een strenge of een zachte, en daarmee ook of je een uitkering kreeg. Ik ben het eens dat het recht fluïde is, maar wetten zijn dat niet. Zeker niet in NL, heel veel regels en heel gedetailleerd. Een mens heeft maar 3 of 4 afhandelingsmechanismen, een computer kan veel meer diversiteit aan.

    • …………. euch ,euch en de “Kooplieden” van de Staat der Nederlanden (Eerste en Tweede Kamer) hebben de handen van de Nederlandse rechters achter hun rug met art 120 Grondwet-touwen vast gebonden euchhh…. . Nederland is het enigste EU-lidstaat-land dat geen Constitutioneel Hof binnen zijn landsgrenzen heeft. Alle internationale tribunalen staan in Den Haag en voor de Nederlanders zelf is niets geregeld om de Nederlandse wetten op stom of krom te laten toetsen. Euch, euch ………..

      • Ik heb daar een dubbel gevoel over. De eerste en tweede kamer kunnen dus wetten aannemen die openlijk de grondwet schenden. Maar het alternatief is ook vervelend. Kijk naar het activisme van de Amerikaanse Supreme Court. Dat is in feite een soort van derde kamer geworden, maar dan met leden die voor het leven gekozen zijn door de bij aantreden toevallig regerende partij. Het hele land kan bij wijze van spreken van mening veranderd zijn en moeten wachten tot er één of meer rechters overlijden of terugtreden voor er voortgang is.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS