Over deze drie detailpunten kunnen advocaten wekenlang steggelen

| AE 10785 | Informatiemaatschappij | 6 reacties

Onderhandelen over een deal vereist aandacht voor alle punten, van groot tot klein. Niet alleen de prijs is van belang, ook schijnbare details zoals wanneer sprake is van overmacht moet gewoon goed geregeld zijn. Ik noem mezelf bij onderhandelingen altijd een beroepspessimist of professioneel doemdenker: ik ga bedenken waar jij en je wederpartij ruzie over krijgen over vijf jaar, en daar dan alvast een oplossing voor opnemen in het contract. Het is logisch dat je bij grote issues zoals te laat betalen of het afsluiten van de dienst even bezig bent. Toch zijn er ook genoeg kleine details die aanleiding geven tot wéken onderhandelen.

Ontbinden of opzeggen<br/> In geval van wanprestatie mag de wederpartij ontbinden. Dat staat in de wet, en vaak ook in het contract zelf. (Voor de zekerheid de wet overschrijven, het is een juristengewoonte.) En dat lijkt ook logisch, als iemand slecht presteert dan moet je van hem af kunnen. Maar ontbinden is meer dan dat: volgens de wet moeten alle verplichtingen dan ongedaan gemaakt worden, het hele contract moet teruggedraaid worden.

Dat was vast een logische gedachte in 1951 toen dit in het Wetboek van Koophandel kwam, maar bij een complex ICT-project met maanden Agile sprints, een hybride cloudinfrastructuur en duizenden uren consultancy moet ik er niet aan denken dat allemaal ongedaan te gaan zitten maken. Tenzij ik het op uurtje-factuurtje mag doen, maar daar moet jij dan weer niet aan denken. Iets logischer is dan ook om gewoon op te nemen dat je mag opzeggen bij een wanprestatie. Je geeft elkaar een hand en gaat uit elkaar, natuurlijk met een schadeclaim voor de wanprestatie zelf.

Opzegrecht bij bedrijfsverkoop<br/> Gebruikelijk is in een contract op te nemen dat de ene partij mag opzeggen als de andere partij failliet gaat, surseance krijgt of dergelijke rampspoed overkomt. In die situaties zal de dienstverlening (of de betaling, als we het over de klant hebben) niet al te best meer zijn, dus dan kan ik me voorstellen dat je als wederpartij weg wilt. Vaak duikt in dat rijtje ook op de bedrijfsverkoop, of dat nu is door nieuwe meerderheidsaandeelhouders dan wel een fusie of bedrijfsopvolging. Maar dat is iets heel anders. Een bedrijf wordt meestal niet verkocht omdat het slecht gaat, maar juist omdat het goed gaat. De reden dat men dan weg wil kunnen, is dan ook een andere: men is bang dat de kopende partij een concurrent is, of slecht bekend staat. En dan hang je aan een contract met zo’n partij.

Voor de andere partij is deze clausule eigenlijk heel erg vervelend. Immers, een kopende partij zal vooraf willen weten wat je waard bent. En de te verwachten inkomsten onder alle contracten is daarbij een belangrijke factor. Contracten met zo’n opzegrecht worden daarbij eenvoudigweg op nul gezet, want de wederpartij kan immers weggaan. Daar mag je dan niet op rekenen. Tegelijkertijd begrijp ik ook de angst van de andere partij, dat je ineens vastzit aan een partij die je helemaal niet kent of die je juist veel te goed kent van dat giga-project dat mislukte vorig jaar. Daar moet dus stevig over onderhandeld worden.

Rechts- en forumkeuze<br/> De uitsmijter van elk contract: rechtskeuze en forumkeuze. De rechtskeuze bepaalt welk wetboek van toepassing is, en de forumkeuze bepaalt welke rechtbank uitspraken mag doen over conflicten die uit het contract komen. Je zou zeggen dat je daar zakelijk snel uit komt, maar niets is minder waar. Beide partijen willen gewoonlijk hun eigen recht en de rechtbank om de hoek, en zeker bij internationale onderhandelingen kan het wel even duren voor je daar uit bent.

Een argument dat daarbij wel naar voren komt, is dat de jurist het eigen recht het beste kent of dat het lokale recht de beste bescherming biedt. Laat je daardoor niet foppen: ik ken geen jurisdictie waar ook ter wereld die duidelijke regels heeft voor business-to-business ICT contracten. Je moet dus sowieso ongeveer alles expliciet regelen in je contract. De rechtskeuze gaat dus hooguit het verschil maken bij interpretatiekwesties: hoe moet je “zo spoedig mogelijk” opvatten.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Volgens mij is die rechtskeuze voor zowel de client als de jurist zeer belangrijk. Het is meer dan simpelweg ‘omdat je dat het beste kent en je eigen recht het beste is’. Dat klinkt een beetje als angst en minachting voor het vreemde, en dat is (denk ik) juist niet de reden om veel aandacht te besteden aan de rechtskeuze.

    Het is juist omdat het contract opgesteld/onderhandeld wordt met in het achterhoofd een bepaalde jurisdictie. Alleen dan kan de jurist een goede prestatie leveren en kan de client relatief zeker zijn van een goed contract. Een gemiddelde Nederlandse jurist kan gewoonweg niet een goed contract opstellen onder, noem eens wat, Vietnamees, recht.

  2. Puntje twee is er een waar bij due dilligences de ‘red flag reports’ ook helemaal vol mee staan. Het haalt ook de gedachte van zakendoen in belangrijke mate onderuit. Wat je voor elkaar doet moet eigenlijk losstaand van de eigendomsverhoudingen bij de verschillende partijen. Ik heb overnames gezien waarbij werkelijk de hele keten uit elkaar kan vallen door deze voorwaarde. Leveranciers, klanten, dienstverleners: iedereen mag weg na overname. Natuurlijk, bijna niemand gaat weg, maar het risico ga je toch in de waardering meenemen.

    • Naast een zakelijk contract moet er, om goed zaken te kunnen doen, ook sprake zijn van een goed onderling vertrouwen en een reeks aan gedeelde normen en waarden. Dat geld bijvoorbeeld ook als werknemer. Stel je werkt voor een kleine innovatief bedrijf, en die wordt overgenomen door een multinational met een zeer slechte reputatie (helaas, de aandeelhouders schenden hiermee al dat eerdere vertrouwen, kan gebeuren), dan wil je weg kunnen, omdat die slechte reputatie op jou afstraalt. Mogelijk kun je een compromis bereiken door zo’n ontbindende voorwaarde te beperken tot bepaalde (categorieen) overname partijen, af gewoon de reden dat je zo’n ontbindende voorwaarde bij verkoop (afbreukrisico of concurrentie overwegingen) wilt, opnemen. Daarnaast is het gewoon ongewenst dat de eigendomsverhoudingen heel ver af staan van de personen die het bedrijf dagelijks runnen.

  3. Een van de aspecten waar je bij forumkeuze rekening mee kunt houden zijn duur en kosten van de rechtszaak. Een rechtszaak over een contract is in Nederland meestal sneller en goedkoper (en net zo goed) opgelost dan in de Verenigde Staten. Belangrijk verschil is dat in Nederland de rechter een bewijsopdracht geeft en je in de VS door een “discovery” fase gaat.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS