De AVG, het einde van het portretrecht – maar niet helemaal

| AE 11326 | Privacy | 9 reacties

Het portretrecht bestaat niet meer, roep ik bij tijd en wijle. Wat dan gevolgd wordt door mensen die zeggen, hoezo, dat staat toch gewoon in de Auteurswet nog steeds? En dat doet het natuurlijk. Al zo ongeveer sinds de Auteurswet zijn er regels over hoe om te gaan met de rechten van geportretteerden, en die regels zijn niet herzien of afgeschaft met de invoering van de AVG (of de uitvoeringswet). Toch staat het portretrecht op zijn zachtst gezegd op losse schroeven door de AVG, omdat dat nu eenmaal de Europese spelregels zijn.

Het portretrecht staat eigenlijk per toeval in de Auteurswet. Het is natuurlijk een vorm van privacyrecht, grip hebben op je portret. Maar omdat dat recht nu eenmaal ingezet moest worden tegen fotografen, en fotografen vooral leven van de Auteurswet (en er niet echt een meer logische plek was in het wetboek) kwam dat recht in de Auteurswet terecht. Het valt uiteen in twee delen: een fotograaf/rechthebbende mag een portretfoto niet zomaar exploiteren, en een geportretteerde mag zelf kopietjes maken van zijn portret.

Het portretrecht tegen de fotograaf is het bekendste. Als iemand herkenbaar op de foto staat, mag de fotograaf niet zonder belangenafweging die foto exploiteren. En als de geportretteerde opdracht gaf tot de foto, dan is zelfs altijd toestemming nodig, ongeacht hoe de belangenafweging uitgepakt zou hebben.

En dat is dus een probleem onder de AVG, want die kent naast toestemming nog vijf grondslagen, vijf redenen om iemands persoonsgegevens te verwerken. En een publicatie doen van een portret is een verwerking van persoonsgegevens. Daarmee zegt ons portretrecht dus iets over persoonsgegevens, maar wel iets anders dan wat de AVG zegt. En da mag nie, zoals dat dan heet. Algemene Europese regels zeggen dat als er een Europese wet over een onderwerp is, lidstaten geen eigen regels over datzelfde onderwerp mogen maken tenzij die Europese wet zegt van wel. En dat doet de AVG niet.

Voor het portretrecht anders dan in opdracht maakt het weinig uit. De belangenafweging onder artikel 6 lid 1 sub f AVG komt op hetzelfde neer als de klassieke afweging van belangen onder het portretrecht, je moet alleen andere terminologie gebruiken. Maar het portretrecht in opdracht (alleen gebruiken met toestemming) bestaat volgens mij echt niet meer, de AVG staat eenvoudigweg niet toe dat je mensen een beroep op de grondslag eigen belang ontzegt.

En om het dan nog ingewikkelder te maken, het portretrecht bestaat nog wél voor situaties waarin het gaat om andersoortige belangen dan puur je privacy. Er bestaat namelijk ook zoiets als het commercieel portretrecht en het verzilverbare portretrecht. Het commercieel portretrecht is het specifieke recht niet geassocieerd te worden met andermans reclame (het Discodanser-arrest), en het verzilverbare portretrecht gaat over je gezicht als BN’er te gelde te kunnen maken (het Cruijff/Tirion-arrest).

Het commercieel portretrecht is denk ik opgegaan in de belangenafweging onder de AVG; je moet een héél sterk verhaal hebben waarom je ongevraagd iemand in je reclame mag opnemen. Maar het zuiver verzilverbare portretrecht (ik ben Max Verstappen en ik wil niet als personage in de Picnic-reclame) staat denk ik los van de AVG omdat het puur gaat om een commercieel belang, los van privacyoverwegingen.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Misschien mis ik hier iets, maar dit volg ik toch niet helemaal. De AVG vormt toch geen zelfstandige grondslag voor verwerking, maar geeft slechts (aanvullende) voorwaarden (verwerking is alleen toegestaan voor zover, niet toegestaan indien)? Waarom zou de AVG dan lidstaten verbieden striktere Lex specialis te scheppen voor bepaalde soorten verwerkingen? En hoe doorkruist een dergelijke Lex specialis in materiële zin dan het doel van de AVG zijnde het beschermen van privacy van betrokkenen, als het na een grondige afweging zelfs strikter uitpakt dan de algemene regels?

      • Sorry, dat heb ik in alle haast niet helemaal goed verwoord. Wat ik bedoel is dat de grondslagen uit de AVG negatief geformuleerd zijn, je mag sowieso niet verwerken tenzij aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Het is dus niet zo dat de AVG zegt dat omdat je een grondslag hebt je een recht hebt op verwerking, slechts dat de AVG indien en voor zover er ten minste een grondslag is niet aan in de weg staat.

        Waaruit volgt dan volgens jou de onmogelijkheid om aanvullende wetgeving te scheppen die strengere voorwaarden schept dan de AVG? De doorkruising zie ik namelijk nog steeds niet.

  2. Het klopt dat het negatief geformuleerd is: stel je hebt toestemming maar geen DPIA uitgevoerd terwijl er wel hoge risico’s zijn, dan mag het desondanks niet. Maar voor mij zit het probleem hem fundamenteler. Lidstaten mogen in het algemeen geen nationale regels maken die een Verordening doorkruisen, een Verordening regelt haar onderwerp uitputtend. Dus lidstaten mogen niet zeggen “eigen belang geldt niet bij kinderen” om eens wat te noemen. Het mag wel als er bij staat dat het mag, bijvoorbeeld de leeftijdsgrens van 16 bij artikel 8.

  3. Mensen denken tegenwoordig wel dat ze allerlei rechten hebben over foto’s en het maken daarvan. Maar stel dat ik op straat wil fotograferen, en dat ik me niet beroep op ‘huishoudelijk gebruik’. Als ik nu die vereiste afweging maak,en ik vind dat iemands belang niet erg geschaad wordt en ik weeg mee dat ik zelf een belang heb om als straatfotograaf mijn foto’s op internet te tonen… Ben ik dan gewoon klaar?

    Sommige mensen denken dat ze het recht hebben om niet gefotografeerd te worden – maar is dat zo?

  4. Interessant Arnoud, maar ik denk niet dat je artikel 6 (specifieker lid 1 onder f) AVG zo mag interpreteren. In overweging 10 staat onder andere:

    In samenhang met de algemene en horizontale wetgeving inzake gegevensbescherming ter uitvoering van Richtlijn 95/46/EG beschikken de lidstaten over verscheidene sectorgebonden wetten op gebieden waar behoefte is aan meer specifieke bepalingen. Deze verordening biedt de lidstaten ook ruimte om eigen regels voor de toepassing vast te stellen, onder meer wat de verwerking van bijzondere persoonsgegevenscategorieën („gevoelige gegevens”) betreft. In zoverre staat deze verordening niet in de weg aan lidstatelijk recht waarin specifieke situaties op het gebied van gegevensverwerking nader worden omschreven, meer bepaald door nauwkeuriger te bepalen in welke gevallen verwerking van persoonsgegevens rechtmatig geschiedt.

    Lidstaten mogen dus wel degelijk strengere regels dan de AVG geïmplementeerd hebben!

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS