Ja, je mag een verdachte (licht) dwingen zijn vinger op zijn telefoon te zetten

| AE 12505 | Regulering | 32 reacties

Levert onder dwang gebruikmaken van vingerafdruk van verdachte ter ontgrendeling van bij hem in gebruik zijnde smartphone met het oog op bewijsgaring inbreuk op het o.m. in art. 6 EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel op? Die vraag kreeg de Hoge Raad onlangs voorgelegd in een strafzaak, en het antwoord is nu gegeven: nee

We hebben het vaker over onder dwang ontgrendelen gehad. Lagere rechters hebben tot nu toe eigenlijk steeds gezegd dat dat mag, verdachte in de handboeien en dan de vinger gedwongen op de sensor om de telefoon zo te openen. (Wat je daarna mag doorzoeken, is weer een andere discussie. Maar open gaat ‘ie, want die agent is sterker dan jij.)

Het ging in deze zaak om de biometrische ontgrendeling van een in beslag genomen smartphone van een verdachte om ten behoeve van het opsporingsonderzoek (kort gezegd: diefstal in vereniging en oplichting) toegang te krijgen tot de inhoud daarvan. De iPhone die verdachte bij zijn aanhouding bij zich had, is in beslag genomen en door de politie meteen in ‘Flight Mode’ gezet, zodat de telefoon niet van afstand kon worden gewist.

Tijdens zijn verhoor heeft verdachte verklaard dat de in beslag genomen iPhone zijn toestel is en dat niemand anders dat toestel gebruikt. Aan verdachte is gevraagd, en daarna bevolen, de toegangscode van zijn telefoon te geven. Dat wilde hij niet.  Vervolgens is verdachte geboeid en is zijn rechterduim met fysieke dwang maar zonder geweld op de vingerafdrukscanner van de iPhone geplaatst. Hierdoor werd de iPhone ontsloten.

Nu dus bij de Hoge Raad de vraag: mocht dit, op deze manier? Voorop staat, aldus de HR, dat het mogelijk moet zijn om in beslag genomen voorwerpen te doorzoeken bij verdenkingen van misdrijven. Dat geldt ook voor de inhoud van smartphones, dus die moeten open kunnen als ze dicht zijn. Daarbij mag dwang worden toegepast: het afpakken van dingen die iemand vasthoudt, bijvoorbeeld. Idem voor vingers op smartphones zetten.

Alleen, dan loop je ook tegen dat rechtsbeginsel aan dat mensen niet tegen zichzelf hoeven te getuigen, of meer algemeen mee te werken aan zijn eigen veroordeling (artikel 6 EVRM, nemo tenetur voor de juristen). Maar dat is geen absoluut recht

In artikel 6 EVRM ligt besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een “criminal charge” in de zin van die bepaling, deze het recht heeft “to remain silent” en “not to incriminate oneself”. Beslissend voor de vraag of in een strafrechtelijke procedure het nemo tenetur-beginsel is geschonden, is of het gebruik tot het bewijs van het onder dwang van de verdachte verkregen materiaal in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen.
Men citeert vervolgens een zaak van een verdachte die gedwongen braakmiddelen toegediend kreeg, om zo doorgeslikte drugs uit diens spijsverteringskanaal te krijgen. Dat was géén overtreding van artikel 6, want de verdachte hoefde zelf niets te zeggen of doen. (Wel was het een overtreding van het martelverbod uit artikel 3 EVRM, omdat dit veel te invasief is voor het beoogde doel en niet vergelijkbaar met bijvoorbeeld bloed of dna afnemen.)

De HR concludeert dan ook instemmend dat de verdachte hier ook niets hoefde te zeggen of doen, zodat hij niet gedwongen werd mee te werken aan zijn veroordeling. De mate van dwang was zeer beperkt, zodat ook artikel 3 niet overtreden werd. Deze werkwijze was dus legaal.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Ik begrijp de redenatie hier en ik denk dat ik het hier ook wel mee eens ben. Maar ik vraag me af hoe je het “zeer beperkte dwang” gedeelte moet lezen. Houd dit in dat als je je maar genoeg fysiek verzet, dat ze je telefoon niet mogen/kunnen ontgrendelen? Zolang je niet gaat slaan of zoiets, zie ik niets illegaals aan je hand strak in een vuist te houden. Het toebrengen van pijn, zoals het verdraaien van de pols, om te zorgen dat je geen vuist maakt, zou dan mogelijk al weer snel onder het martelverbod vallen.

    Ik vraag me dan wel af hoe je dit zou moeten bewijzen. Agent zegt dat ze alleen maar zeer beperkte dwang hebben toegepast, jij zegt dat ze polsklemmen hebben gebruikt die erg pijn deden waardoor je vuist verslapte en ze je vingers uit elkaar konden trekken. En ook al weet je het te bewijzen, wat dan? Wordt alles wat ze op je telefoon gevonden hebben, direct of indirect, daardoor ongeldig bewijs? Of krijgen de agenten alleen een tik op de vingers?

    • Volgens mij (Arnoud, kom er maar in, want IANAL) is het onder Nederlands recht zo dat bewijsmateriaal gewoon bewijsmateriaal is. Er is niet zoiets als een wet die zegt dat onrechtmatig verkregen bewijs niet meegewogen of gebruikt mag worden, het principe van waarheidsvinding wordt belangrijker geacht. Wel is het zo dat een agent of officier die op onrechtmatige wijze bewijsmateriaal heeft verkregen daarvoor gestraft kan worden. Ik vermoed (nadruk: vermoed) dat het in de praktijk wel zo is dat als het bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen is een eventuele straf lager uit zal vallen.

      Verder is het natuurlijk zo dat een eventuele bekentenis die onder dwang verkregen is niet telt als bekentenis; met andere woorden je kan niet iemand laten bekennen door die net zo lang te slaan totdat die bekent, om dan vervolgens te zeggen dat de bekentenis weliswaar onrechtmatig verkregen is maar wel bewijs is, zo werkt het niet.

      • In het strafrecht klopt dat niet. Daar mag de politie niets, tenzij met wettelijke bevoegdheid óf tenzij het geen/lichte inbreuk op grondrechten is. Iemand sommeren weg te lopen mag dus zonder specifieke grondslag, iemand sommeren hem binnen te laten mag niet tenzij Wet op het binnentreden het mogelijk maakt.

        Als een agent dus zonder de juiste regeling een telefoon unlockt en leeghaalt, dan kan dat wel degelijk leiden tot onrechtmatig bewijs. Idem voor een bekentenis met fysieke dwang voor elkaar krijgen.

        Zou ik als buurman die telefoon leeghalen en de logs aan de politie laten zien, dan is dat wél in theorie bruikbaar bewijs. Natuurlijk heb je een enorm punt van betrouwbaarheid, maar stel ik ben forensisch expert en er zat een notaris naast me die verklaart dat alles 100% authentiek is, dan is dat geen bezwaar. (Het mag dan weer niet als de politie mij vraagt dat te doen, dán val ik wel onder dezelfde regels als de politie.)

        • I stand corrected. Dank voor de uitleg. Vraag nog wel: Mag dat onrechtmatig verkregen bewijs dan ook echt niet gebruikt worden? Moet dat geheel uit het dossier gehaald worden, en hoe voorkom je dat politie en justitie op basis van die onrechtmatig verkregen kennis dingen gaan onderzoeken die ze anders niet zouden hebben gedaan? Met andere woorden, stel er zijn twee stuks bewijs A en B, waarvan bewijsstuk B onrechtmatig verkregen is. Moet de rechter dan uitsluitend oordelen op basis van bewijsstuk A? En hoe word de rechter in de praktijk geacht bewijsstuk B te negeren in zijn of haar overwegingen? En als op onrechtmatige wijze (bijvoorbeeld, de politie valt ergens binnen zonder de juiste toestemming) er informatie verkregen is over bijvoorbeeld de locatie van een drugslab, mag de politie dan daar wel gaan kijken of dat lab er echt is? Met andere woorden, wat is de strekking van “bruikbaar” of “gebruiken” in dat soort gevallen?

    • Iedere arts kan je vertellen: je vinger/duim spieren zijn minder sterk dan de hand van een agent. Jij kunt wel een vuist maken, maar de agent kan eenvoudig een voor een elke vinger en duim vrijleggen zonder dat jij er enig letsel aan overhoud.

      Dus zodra je geboeid bent (wat mag) kun je niets mee om te voorkomen dat je vingerafdrukken genomen worden. Of dat je iPhone je vingerafdruk neemt. Desnoods terwijl je slaapt 🙂

  2. Ik ben heel erg benieuwd naar de mate van dwang die mag worden toegepast. Als je als verdachte bijvoorbeeld je handen samenbalt, met hoeveel kracht mag een agent je vingers proberen uit elkaar te trekken? En hoeveel verzet mag je als verdachte hier tegen plegen? Want de dwang die wordt toegepast is voor opsporingshandelingen en niet bij de arrestatie. Dus is dit wederspannigheid of niet? Met name omdat de rechter ook stelt dat ‘lichte dwang’ wél is toegestaan maar niets over wat níet is toegestaan.

    Ik ben echt benieuwd naar een volgende uitspraak waarbij deze punten aan bod komen.

  3. Ik beschouw een biometrische beveiling als een alternatief voor een wachtwoordbeveiliging.

    Als je vanwege nemo tenetur een wachtwoord geheim mag houden, dan hebben ze ook het recht niet om medewerking aan ontgrendeling af te dwingen door gedwongen je duim op de telefoon te plaatsen. Zo simpel is het, zet mij maar in die Hoge Raad.

    • In mijn ogen is er een belangrijk verschil tussen iets dat jij weet (een wachtwoord) en iets dat bestaat (een sleutel, jouw gezicht, DNA of een vingerafdruk). De analogie die ik dus eerder zou maken is een sleutel. Als jij gearresteerd wordt mogen ze de sleutel die ze vinden in jouw broekzak gebruiken om de kluis in jouw huis te openen. Maar als de kluis een pincode had, dan kunnen ze jou niet forceren om die te vertellen (dan breken ze de kluis gewoon open).

      • Het equivalent van ‘de kluis gewoon openbreken’ bestaat echter niet voor juist geïmplementeerde encryptie. Een telefoon zonder bugs is dan dus onkraakbaar. En dus worden er in de politiek plannen gesmeed om aan de absolute beveiliging van encryptie te toornen. Het is volgens mij zinloos om encryptie zonder backdoor te verbieden, iemand kan altijd zijn eigen encryptie implementeren zonder backdoor.

      • Als crimineel kan je natuurlijk altijd een mededeling op de kluis plakken: “Let op: in deze kluis is mogelijk TNT en Zarin opgeslagen: verplaatsen of openmaken op andere manier dan met de juiste sleutel is levensgevaarlijk!” Dergelijke potentiele booby-traps zal het werk van de politie er niet eenvoudiger op maken — en is het fysieke equivalent van dead-man switches en zelf-destruct codes op telefoons.

        • Daar ken ik een juridische variant van: een sticker met Defensie-logo en de tekst “Bevat gerubriceeerde informatie: Staatsgeheim Zeer Geheim” in het overheids-lettertype. Een gewoon agent is niet bevoegd tot kennisname hiervan, dus dan moet er een bevoegd ambtenaar (vaak van de KMar) erbij gehaald worden om dit ding te openen. Op zijn minst kost dat heel veel tijd, en als je mazzel hebt dan komt die ambtenaar niet (te druk) en dan gaat het ding niet open.

          De vraag blijft wel, wat levert het uiteindelijk op? Want als die kluis belangrijk is, dan gaat ie open. Weliswaar na inspectie door de EOD en een heleboel gedoe. Afgezien van tijdswinst zie ik er geen voordeel van, hoewel ik ook weer niet weet welk nadeel je er van gaat krijgen behalve een héle boze behandeling jegens jou al die tijd dat je in voorarrest zit totdat het ding open is. (Je bent immers nu ook verdacht van onbevoegd bezitter van TNT en Sarin, mogelijk met terroristisch oogmerk. Ik zou je in eenzame opsluiting houden om contact met je mede-terroristen te voorkomen.)

    • Met deze casus is m.i. weer aangetoond dat biometrie geen goede authenticatiemethode is. Het is een eigenschap van een individu die inherent niet te wijzigen is (‘immutable’) en ook niet geheim gehouden kan worden. Je laat per slot van rekeing je vingerafdrukken achter op elk oppervlak dat je aanraakt… Daarmee is het hoogstens geschikt voor identificatie. Afhankelijk van het scenario waartegen jij je wilt beschermen kan dat als beveiligingsmaatregel voldoende zijn.

      In het geval van een mobiele telefoon is het scenario meestal: ongeautoriseerde toegang tot een toestel dat buiten het directe toezicht van de eigenaar geraakt is (verlies, diefstal, ergens onbeheerd laten liggen). Maar hier is sprake van een scenario waarin het directe toezicht van de eigenaar ontoereikend is als beveiligingsmaatregel tegen ongewenste toegang tot de gegevens op de telefoon. Bij onderzoek door een opsporingsdienst in dit geval. Beveiliging met vingerafdruk of gezichtsherkenning is sowieso ontoereikend in elke situatie waarin de eigenaar handelingsonbekwaam (gemaakt) is. Denk aan grenscontrole, maar ook een pilletje in je glas in de kroeg, of wanneer je op een feestje laveloos op de bank ligt, of gewoon ligt te slapen. Als kids/huisgenoten/vrienden/kroegmaatjes ook handelende partij kunnen zijn in een scenario is een andere vorm van beveiliging te overwegen. Een PIN of wachtwoord is dan misschien ook niet voldoende, die houd je op lange termijn niet geheim omdat die gezien of gefilmd kan worden…

  4. De iPhone die verdachte bij zijn aanhouding bij zich had, is in beslag genomen en door de politie meteen in ‘Flight Mode’ gezet, zodat de telefoon niet van afstand kon worden gewist.

    Hoe zit het dan met het omgekeerde hiervan, een ‘dodemansknop’ die alle gegevens met een random sleutel versleutelt als de telefoon te lang geen bericht meer heeft gekregen? Valt dat onder vernietigen van bewijsmateriaal?

  5. Waar ik een beetje mee zit is dat er nu een verschil bestaat tussen een telefoon die ‘volledig’ is vergrendeld, en een telefoon die alleen biometrisch is vergrendeld. Mijn iPhone heeft een optie om de vingerafdruk- / gezichts herkenning tijdelijk uit te schakelen en het invoeren van een pincode af te dwingen (toestel vastpakken met knoppen aan bijde zijden 2 seconden ingedrukt, waardoor het toestel in in emergency call mode wordt gebracht, daarna is een pincode verplicht om te ontgrendelen) Zou ik er in slagen om die stap uit te voeren voordat de politie er in slaagt mijn toestel in handen te krijgen dan is mijn situatie ineens anders dan wanneer ik daar niet in zou slagen… Hetzelfde toestel in dezelfde situatie lijkt dan ineens mijn rechtspositie te veranderen… Ik snap dat de situaties niet 100% dezelfde zijn, maar vanuit het oogpunt van ‘self incrimination’ veranderen mijn rechten toch niet van situatie tot situatie? De rechter vindt blijkbaar van wel, of heeft bovenstaande beargumentering niet meegewogen.

    • Je rechten blijven hetzelfde: je hoeft geen pincode af te geven, ze mogen wel je vinger op je telefoon leggen (ervan uitgaande dat het niet al overduidelijk is dat dat niet gaat werken) Alleen hebben ze er in het ene geval niet zoveel aan, net als wanneer je snel een factory reset zou doen.

      Nu vraag ik me af: zou je het “volledig” vergrendelen van een telefoon(en de code “vergeten”) dan gelijk kunnen stellen aan wissen, als in vernietigen van bewijsmateriaal?

    • Als je verplicht bent mee te werken, ben je natuurlijk ook verplicht de juiste vinger te gebruiken. Lastig is wel dat die potige agent wél je vinger op de sensor kan leggen, maar op jou af moet gaan wélke vinger het moet zijn. Dus effectief blijft dan alleen nog over dat je extra gevangenisstraf boven het hoofd hangt als je opzettelijk de verkeerde vinger gebruikt drie maal.

      • Ik lees nergens in het verslag dat de rechter heeft bepaald dat de verdachte verplicht was mee te werken. De zaak lijkt te gaan over het feit of de dwang die door de agent was toegepast om de vinger van de verdachte op de sensor van de telefoon te leggen rechtmatig was. Het ‘afpakken’ van een vingerafdruk wordt hier min of meer gelijkgesteld aan het afpakken van een sleutel om een kluis te openen. Als die sleutel aan een sleutelbos zit zal de agent ze allemaal moeten proberen om de kluis open te krijgen. Dit geldt in mijn optiek hier ook voor de vingers van de verdachte. Je zult ze allemaal moeten proberen om de juiste te vinden. Dat er maar drie pogingen zijn maakt dat lastiger, maar de verdachte is op basis van de uitspraak van de rechter in deze specifieke zaak nog steeds niet gehouden zijn medewerking te verlenen. Ik zie dan ook niet hoe die extra gevangenisstraf ineens boven je hoofd kan hangen.

      • Als je verplicht bent mee te werken, ben je natuurlijk ook verplicht de juiste vinger te gebruiken. Lastig is wel dat die potige agent wél je vinger op de sensor kan leggen, maar op jou af moet gaan wélke vinger het moet zijn.

        Dat betekent toch alleen maar dat je moet toelaten dat de politie een vinger uitkiest en die probeert? Als ze aan jou vragen welke vinger ze moeten gebruiken hoef je niets te zeggen. Immers: weten wélke vinger een telefoon ontgrendelt is hetzelfde als weten welke PIN-code een telefoon ontgrendelt? En in dat laatste geval hoef je ook niets te zeggen.

      • Die verplichting om mee te werken zie ik hier echter zo snel niet; dat zou gelijkgesteld kunnen worden aan een plicht om toe te geven dat je überhaupt weet welke vinger je moet gebruiken, en dus een verplichting om toe te geven dat je eigenaar van de telefoon bent en kennis hebt (of kunt hebben, juridisch niet zo’n enorm verschil) van de gegevens die erop staan. Hier geen issue aangezien eigenaarschap al toegegeven was, maar in gevallen waarin eigenaarschap van de gegevensdrager betwist wordt, of niet vastgesteld kan worden, is de wetenschap dat je bijvoorbeeld de ringvinger van de niet-dominante hand moet gebruiken wel een vorm van bewijs.

        Of mis ik hier iets?

  6. Enig zins gerelateerd hieraan, ik gebruik de vingerafdrukscanner niet meer en ook geen pin; ik gebruik tegenwoordig een wachtwoord. Hoe moeilijk is het om functionaliteit in te bouwen dat x keer (3 of meer zodat het niet per ongeluk gebeurt) een willekeurige vingerscan het toestel wist. Als de politie dan onder dwang jouw vingers op de scanner leggen zijn nog zelf degene die het gewist hebben ook.

    • Het nadeel van een wachtwoord gebruiken is helaas dat het voor ‘normaal dagelijks gebruik’ minder veilig is dan een vingerafdruk, omdat zo’n code bijvoorbeeld afgekeken kan worden door een ander wanner je ‘m invoert en dat invoeren doe je nogal regelmatig als je geen Touch ID of Face ID gebruikt.

      Sinds iOS 11 wordt unlocken met vingerafdruk tijdelijk uitgeschakeld wanneer je SOS-noodmelding activeert (iPhone 7 of ouder: vijf keer snel achterelkaar op de zijknop of de bovenste knop drukken; iPhone 8 of nieuwe: zijknop en één van de volumeknoppen ingedrukt houden), dus dat zou je eventueel kunnen doen vlak voor een aanhouding.

      • Ik weet niet hoe jij de telefoon gebruikt, maar ik houd hem in publiek weggedraaid van nieuwsgierige blikken en vlak voor de borst zodat men ook niet over de schouder mee kan kijken.

        Daarnaast heb ik uiteraard niet aan staan dat het scherm toont wat ik type, dat is een hopeloze functie die niemand zou moeten gebruiken. Beste zou natuurlijk zijn wachtwoord + biometrisch, dan heb je autorisatie en authenticatie afgedekt.

        • De meeste mensen die een pincode gebruiken houden hun telefoon niet weggedraaid van nieuwsgierige blikken en ook niet vlak voor de borst. In het openbaar vervoer bijvoorbeeld (toen ik daar voor corona nog wel eens gebruik van maakte) was het bijna lastig om niet de pincodes van de mensen om me heen te zien. Daarvoor hoeft het scherm niet te tonen wat er ingetikt/geswiped wordt, het gebruikte patroon zien is al genoeg.

          Ik gebruik Touch ID. Dat is tegen gelegenheidsdieven dus veel veiliger. Ik vind het wel raar dat de politie me dan blijkbaar kan dwingen om mijn telefoon te ontgrendelen, en wanneer ik een pincode zou gebruiken niet.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS