Politie mag smartphones van verdachten niet zomaar meer doorzoeken

| AE 9370 | Privacy | 25 reacties

De Hoge Raad heeft grenzen gesteld aan het politieonderzoek naar smartphones van verdachten. Dat meldde Nu.nl vorige week. De politie mag een smartphone doorzoeken als dit niet verder gaat dan een beperkte inbreuk op de privacy. De huidige praktijk van iemands telefoon compleet leegtrekken en doorzoeken staat daar op gespannen voet mee, eigenlijk moet daar een aparte wettelijke regeling voor komen.

Uit het arrest blijkt dat de aanleiding relatief simpel was. Een man werd op Schiphol gearresteerd door de Koninklijke Marechaussee op verdenking van smokken van cocaïne. Vervolgens werd zijn smartphone en bijbehorende simkaart uitgelezen en onderzocht, waarna men diverse WhatsApp-chats en foto’s aantrof die als bewijs werden gebruikt om de zaak rond te krijgen.

Op zich mag een telefoon natuurlijk in beslag worden genomen bij een arrestatie. En vervolgens mag er in principe ook worden gekeken of gezocht in wat er in beslag wordt genomen. De wet staat dat toe: artikel 94 Wetboek van Strafvordering spreekt van “alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen”. En een telefoon met inhoud voldoet aan die omschrijving.

Echter, een telefoon is wel iets anders dan een zakdoek of portemonnee. Dergelijke apparatuur bevat veel meer privéinformatie dan een koffer, denk aan foto’s, opgeslagen berichten en ook toegang tot allerlei diensten als het ding wachtwoorden onthoudt. Al in 2015 bepaalde het Gerechtshof Leeuwarden dan ook dat hier een grens ligt. Wanneer de politie namelijk in iemands grondrechten wil treden, moet daarvoor een wettelijke grondslag zijn. Zo is er een wetsartikel dat bepaalt wanneer men een huis binnen mag of wanneer iemands e-mail mag worden doorgelezen. Dat wetsartikel zegt dan wanneer dat mag, hoe lang dat mag en wie er toestemming voor moet geven.

In deze zaak vond het Hof Amsterdam dat artikel 94 een voldoende wettelijke grondslag was. Daar staat immers zwart op wit dat alles in beslag genomen mag worden (en dus ook doorzocht) als daarmee de waarheid aan het licht te brengen is. En al sinds 1994 is vaste jurisprudentie dat dat voor computers net zo goed geldt als voor portemonnees.

De Hoge Raad verwerpt die redenering. Artikel 94 is alleen bedoeld voor ‘gewoon’ in beslag nemen en doorzoeken, waarbij geen of hooguit beperkt iemands privacy wordt geschonden. Heb je een foto van je partner in je portemonnee, dan mag een agent daar gewoon naar kijken als hij die portemonnee in beslag heeft genomen. Dat is weliswaar een privacyschending maar die is slechts zeer beperkt.

Wanneer een telefoon compleet wordt leeggetrokken, ontstaat een andere situatie. Dat is meer dan even snel kijken, en dat wordt dan ook als meer dan geringe inbreuk op de privacy gezien. Dan wordt het lastig. Voor inbreuken op een grondrecht is een wettelijke regeling nodig, die met voldoende waarborgen is omkleed. Dat is waarom het Wetboek van Strafvordering zo uitgebreid is: al die situaties zoals huiszoekingen of mailtaps moesten immers worden geregeld en van waarborgen voorzien. Strikt gesproken mogen telefoons dus niet worden doorzocht zodra het meer dan gering iemands privacy raakt, wat al snel het geval zal zijn.

De HR wil echter niet zo ver gaan. (Cynische ikke denkt: dat zou namelijk de héle opsporing platgooien.) Men begint met te stellen dat artikel 94 echt gewoon een wettelijke regeling is, en dat het aan de rechter is om te toetsen of in een concreet geval men al dan niet te ver ging met de toepassing van die bevoegdheid. Voor extra zekerheid is het aan te bevelen dat een officier van justitie of rechter-commissaris de doorzoeking doet, dat geeft dan een stevige waarborg. Het doet me wat gezocht aan.

Arnoud

Deel dit artikel

    • Als je de privacy schendt voordat je bewijs hebt dat iemand cocaïne smokkelt, dan bestaat de mogelijkheid dat je de privacy schendt van iemand die onschuldig is. Als je de privacy schendt nadat je bewijs hebt dat iemand cocaïne smokkelt, waar is die privacyschending dan nog voor nodig? Je hebt je bewijs al rond. Zo’n privacyschending is dus nooit een goed idee.

      Daarnaast, in het geval van cocaïnesmokkel: waarom doorzoeken ze niet gewoon de spullen van de man? Eventueel ook een röntgen-opname om bolletjes op te sporen. Zoek gewoon naar de fysieke cocaïne. Die staat natuurlijk niet op de gegevensdragers van de telefoon.

      Tot slot: er zijn mensen die zeggen dat de hele war on drugs meer kwaad dan goed doet. Misschien is het dan beter om je in te zetten op behandeling en preventie van verslaving, in plaats van criminaliteitsbestrijding, die nooit waterdicht zal worden, maar tegelijkertijd wel de privacy schendt, ook van onschuldigen.

      • Bij een onderzoek is het vaak zo dat er in de beginfase voornamelijk aanwijzingen zijn dat bepaalde personen betrokken zijn bij een misdrijf en dat het bewijs pas rondkomt na bijvoorbeeld telefoontaps en huiszoekingen. Waar moet volgens jou de balans liggen tussen privacy schending van (serieus) verdachten en het oplossen van misdrijven en veroordelen van criminelen?

        • Huiszoeking moet denk ik kunnen als er sterke aanwijzingen zijn dat er in huis gevaarlijke zaken bevinden, zoals wapens of explosieven, of mensen gegijzeld worden. Ik denk dat de verdachten dan gearresteerd moeten worden waarna ze in een rechtszaak (of in geval van nood een kort geding) de mogelijkheid moeten krijgen om de huiszoeking tegen te gaan. Als de politie gelijk krijgt mag de huiszoeking door gaan; de verdediging moet bij de huiszoeking aanwezig kunnen zijn om de politie te controleren. In geval de door de politie verwachte situatie niet wordt aangetroffen moet de verdachte een schadevergoeding krijgen.

          Telefoontap moet wat mij betreft niet kunnen: dat is een schending van het briefgeheim. De enige communicatie die gebruikt mag worden is publieke communicatie (bijv. Twitter-berichten, openbare forums, …).

          Dat een onderzoek tegenwoordig rond komt na dergelijk onderzoek komt doordat dergelijk onderzoek beschikbaar is. Natuurlijk wordt politiewerk lastiger naarmate de politie minder middelen heeft, maar dat is geen argument om alles maar toe te staan. Als bepaalde onderzoeksvormen worden verboden, dan zullen wellicht bepaalde criminelen niet meer gepakt worden, maar de politie krijgt wel een impuls om andere onderzoeksmethoden te verkennen; je kunt het percentage zaken dat met de huidige methoden wordt opgelost dus niet 1-op-1 vertalen naar een percentage zaken dat niet meer wordt opgelost als je die onderzoeksmethoden niet meer toestaat.

          • De wet laat toe dat justitie bepaalde onderzoeksmethoden toepast; waarbij aan het toepassen van sommige methoden voorwaarden zijn verbonden, zoals toestemming van een Officier van Justitie of Rechter Commissaris. Dat betekent dat (tenminste) een tweede paar ogen naar de motivatie voor een bepaalde privacyinbreuk kijkt.

            Ik heb de indruk dat de afweging tussen privacy van de verdachte en oplossen van de misdaad in Nederland op een verantwoorde wijze gebeurt. (De wettelijke plicht om de ex-verdachte achteraf over het onderzoek in te lichten zou door politie en justitie serieus nagekomen moeten worden.) Ben het met de Hoge Raad eens dat een wettelijke regeling (met privacywaarborgen) voor het doorzoeken van computers en gegevensdragers gewenst is.

            Ik zie het briefgeheim (telefoongeheim) niet absoluut, maar vind dat bij iedere inbreuk op de privacy verantwoording hoort te worden afgelegd.

  1. Wat heeft de Hoge Raad nou concreet besloten? Moet er nou een soort huiszoekingsbevel komen om de inhoud van gegevensdragers te bestuderen?

    Het lijkt mij ergens wel redelijk dat gegevensdragers helemaal niet zonder toestemming van de eigenaar doorzocht mogen worden. De inhoud van gegevensdragers zou net zo privé moeten zijn als je gedachten. Een dergelijk recht op privacy valt redelijk goed te beschermen met encryptie.

    • Het lijkt mij ergens wel redelijk dat gegevensdragers helemaal niet zonder toestemming van de eigenaar doorzocht mogen worden

      Het lijkt me dat digitale gegevensdragers precies zo behandeld zouden moeten worden als fysieke equivalenten.

      De inhoud van gegevensdragers zou net zo privé moeten zijn als je gedachten.
      De essentie van opsporing is schending van iemand privacy. Namelijk bepalen wat iemand gedaan heeft (o.a. hoe, wanneer en met wie) Het lijkt me daarom grote onzin om te stellen dat er een soort absolute privacybescherming zou kunnen gelden voor iemands gegevensdragers.

  2. Mocht je vroeger bij een aanhouding wel de telefoon history van een gewone mobiele telefoon doorzoeken? Mocht je vroeger wel iemands fysieke adresboekje en diens fysieke agenda doorzoeken ?

    Misschien gaat Facebook doorzoeken te ver maar Whatsapp lijkt me qua doorzoekingsstatus gewoon gelijk aan wat voorheen op een gewone mobiel SMS was.

    • Ik denk dat de bezwaren van de HR vergelijkbaar gelden voor desktops en laptops. Maar computers worden meestal bij een huiszoeking in beslag genomen en dan heeft een rechter-commissaris al opdracht voor inbeslagname en doorzoeken gegeven. Smartphones zitten in de zak van iemand die op heterdaad wordt aangehouden, voordat OvJ en/of RC zich over doorzoeken kan uitlaten.

      • Dan laat de agent op straat de mogelijkheid krijgen om een mobiel (of ander apparaat) dat iemand bij zich heeft 4-6 uur in bewaring te nemen. Dan kan in deze tijd een OvJ of RC worden geraadpleegd om schriftelijke toestemming te verlenen de digitale inhoud te raadplegen. Bij het uitblijven van de toestemming worden de apparaten terug gegeven aan de verdachte zonder de digitale inhoud te raadplegen.

        Op deze manier voorkom je dat iemand data kan verwijderen of wijzigen en bescherm je de privacy van de verdachte. Door de beperkte tijd is de overlast of schade beperkt als er geen toestemming wordt gegeven.

        Voor zover een vergelijkbare regeling voor gebouwen en andere fysieke objecten niet bestaat is het mogelijk deze toe te gaan staan wat mij betreft. Een aantal uur geen toegang tot een object en binnen deze tijd moet toestemming worden verleent voor doorzoeking of wordt de toegang tot een object hersteld. Als hiervoor een object (bv telefoon) verplaatst moet worden dan zorgt de agent dat deze weer bij de verdachte arriveert binnen een redelijke termijn (enkele uren). De agent kan dit uiteraard ook overdragen aan een collega.

        • Het gaat hier om misdrijven waar de agent de verdachte mag arresteren en een paar uur vasthouden. Dan moet je als politie zijn mobiele telefoon natuurlijk ook goed bewaren…

          Daarnaast is er de verplichting om de verdachte voor te geleiden aan een hulpofficier van justitie, die kan zeggen of de telefoon teruggegeven of veilig gesteld moet worden. Het is niet zo moeilijk om alles netjes te regelen.

  3. Ik voel mij geroepen mij even te mengen in deze discussie 🙂 Het was naar mijn mening ook opvallend te noemen dat dit nog steeds kon met de ontwikkeling van de smartphone en de informatie die daarin opgeslagen ligt. Goed ook dat mr. Spong daarover duidelijkheid heeft gezocht en ik ben blij met de uitspraak van de Hoge Raad.

    In de praktijk kun je eigenlijk twee (oké, drie) type inbeslagnames voor de waarheidsvinding onderscheiden. De platte inbeslagname, de OVJ-zoeking en de RC-zoeking. Bij de laatste twee is er niets aan de hand, want het beslag is reeds gelegd onder de bevoegdheid van de OVJ of RC. (Wanneer je heel gevoelige informatie (medisch bijvoorbeeld) verwacht aan te gaan treffen en de OVJ is de autoriteit, dan moet je gewoon alsnog langs de RC.)

    Wat overblijft is de platte inbeslagname. Opsporingsambtenaar (niet zijnde OVJ) ziet iets gebeuren of is bezig met onderzoek en besluit telefoon in beslag te nemen. Die moet nu eerst een OVJ consulteren die het onderzoek moet bevelen. Niets meer dan fair lijkt mij. Wil de OVJ dat bevel niet geven als leider van het onderzoek, dan is daar vast een goede reden voor (zaak van geringe impact, kans op vervolging minimaal, etc.) en weegt het dus niet op tegen het geschonden recht.

  4. Misschien kan iemand mij het volgende uitleggen

    Blijkbaar werd deze persoon aangehouden wegens verdenkign van smokkelen van cocaine. Ik kan me voorstellen dat er bewijs in zijn smartphone staat, en dat deze daarom doorzocht mag worden (of niet natuurlijk , daar gaat dit arrest over).

    Maar ongetwijfeld kan er in die smartphone meer gevonden worden: welke andere personen betrokken zijn, hoe het cocainenetwerk in elkaar zit, of er misschien ooit wel eens andere misdaden (gerelateerd of ongerelateerd aan de cocainesmokkel/het cocainenetwerk) zijn gepleegd, etc.

    Waar ligt, zelfs als we het nieuwe arrest niet meenemen, de grens tussen: bewijs verzamelen van een concrete misdaad en een visexpeditie? ‘Laten we eens kijken wat we nog meer vinden. O, hij heeft in 2006 een mishandeling gepleegd, en zijn broer rijdt wel in een heel chique auto voor iemand van 18, die broer moeten we ook maar eens onder de loep nemen’

    En wat gebeurt er met informatie die niet als bewijs gebruikt mag worden? Ondertussen zit die info wel in het hoofd van de rechercheur die (onterecht) die info verkregen heeft. Maar die rechercheur kan het natuurlijk niet vergeten, en weet nu wel in welke richting hij moet zoeken. Hoe wordt daarmee omgegaan? Wordt er dan een andere rechercheur op de zaak gezet?

    • Meer specifiek: de verdachte is de persoon die een bolletjesslikker op Schiphol ontvangt en met de auto naar een opvangplek brengt. Dat levert een vermoeden van medeplichtigheid aan cocaïnesmokkel op. Aan de andere kant is dat ook een dienst die door een taxichauffeur geleverd zou kunnen worden.

      Ik denk dat het gerechtvaardigd is om de smartphone te doorzoeken op informatie gerelateerd aan de specifieke taxi-klus om meer van het smokkelnetwerk te weten te komen. Een goede oplossing zou zijn om de telefoon in beslag te nemen en aan een forensisch expert te vragen rapport uit te brengen over contacten en inhoud van gesprekken gerelateerd aan de specifieke vervoersklus. (Maar ook: haalt verdachte regelmatig personen op?)

      Ongerelateerde (privé-) zaken die de expert voorbij ziet komen hoort hij niet te rapporteren, zodat de rechercheur alleen de voor het onderzoek relevante gegevens ziet.

      • ‘om meer van het smokkelnetwerk te weten te komen’… Dat is, wat mij betreft, al een randgeval. Ik zie ook wel in dat het opsporen van smokkelnetwerken maatschappelijk belang heeft, maar de privacy van ons allemaal heeft ook maatschappelijk belang.

        en ‘haalt verdachte regelmatig personen op?’. Dat lijkt me niet aanvaardbaar, om dat na te gaan. Ten eerste: wat zijn ‘verdachte personen’? Is daar een officiele lijst van, van verdachte personen? Is zo’n inschatting vrij van vooroordelen (ras, religie, nationaliteit, familieband, socio-economische status)? Heeft zo’n ‘verdachte persoon’ geen recht op privacy (in de telefoon van een ander) als hij ‘verdacht’ wordt van iets wat niets met cocainesmokkel te maken heeft?

        Ten tweede maak je daarmee iedereen die ooit opgehaald is ‘verdacht’.

        Privacy blijft toch op gespannen voet staan met de behoefte om de samenleving ‘schoon’ te houden.

        • Let op dat ik niet gezegd heb dat iedereen die een ritje met de verdachte gemaakt heeft in het onderzoeksrapport genoemd moet worden; als blijkt dat de verdachte redelijk normaal (Uber) taxi-vervoer aanbiedt, zijn de meeste klanten niet verdacht. (In de besproken rechtszaal lijkt het er op dat verdachte bij het smokkel-netwerk betrokken was.)

          Aan de andere kant is het heel relevant voor het onderzoek om te weten hoe vaak verdachte iemand op een luchthaven oppikte en naar welke adressen die persoon vervoerd werd, alsmede van wie verdachte de opdracht tot vervoer ontving.

          Kun je me uitleggen waar ik de term ‘verdachte personen’ heb gebruikt… In de door jouw aangehaalde zijn heeft ‘verdachte’ betrekking op de eigenaar van de telefoon en ‘persoon’ is zijn ‘taxi-klant’.

          • Wat betreft ‘verdachte personen’ heb je gelijk, ik had het verkeerd gelezen.

            Jij lijkt een scheiding te maken tussen een technisch expert die een rapport opstelt en de politieman/vrouw die dat rapport gebruikt voor een opsporing. Ik heb meer een technisch expert in gedachten die de gegevens technisch beschikbaar maakt waarna de politieman/vrouw daarin gaat snuffelen naar wat nuttig kan zijn (voor het specifieke onderzoek, of breder….. who knows?). Ik weet echt niet wat de echte situatie is.

            Maar het maakt uiteindelijk ook niet uit: iemand zal de gegevens moeten zien en moeten bepalen of ze wel of niet relevant zijn voor het onderzoek. En die iemand zal dan de overige gegevens moeten ‘vergeten’ en nooit meer gebruiken.

            Ik geloof er niets van dat gebeurt. Met name dat ‘vergeten’. Het interesseert me eigenlijk gewoon of dat ‘niet vergeten’ wel mag, en hoe je later als verdachte kunt beoordelen of ze je hebben gevonden door eerlijk, wettelijk, speurwerk, of door het gebruiken van gegevens die ze eigenlijk hadden moeten vergeten.

            • Ik geef toe dat ik een ideaalbeeld schets, gebaseerd op mijn zeer beperkte kennis van hoe de politie en het NFI werken. Ik weet dat in veel gevallen de resultaten van een technisch onderzoek als rapport of proces-verbaal aan het dossier worden toegevoegd. Met het rapport wordt een inbreuk op de privacy van de verdachte gemaakt, maar de inhoud kan beperkt worden tot voor de strafzaak relevante gegevens.

              De technisch specialist die het onderzoek aan de telefoon uitvoert heeft toegang tot veel meer privé-gegevens van de verdachte, maar is niet betrokken bij actief recherchewerk. Hij krijgt een paar dagen later weer een telefoon om te onderzoeken en heeft geen motivatie de gegevens die hij hoort te vergeten in het (of een ander) onderzoek te gebruiken.

      • Wat is er op tegen om de telefoon in beslag te nemen en deze niet te bekijken tot er toestemming van de R-C OvJ is. Eventueel ivm beveiliging ongezien een image maken van een unlockte telefoon. De R-C/OvJ kan dan beslissen zonder kennis over wat er op het toestel staat of er voldoende aanwijzingen zijn om een doorzoeking te rechtvaardigen.

        Krijgt de politie geen toestemming, onmiddelijk de telefoon teruggeven en kopie vernietigen. Is er voldoende grond voor een doorzoeking, dan kunnen ze hun gang gaan. De privacy waarborgen en het onderzoek hoeft totaal niet gehinderd te worden door het niet onder art 94 vallen.

        De HR zijn in deze gewoon een stelletje lafbekken gebleken. Het lijkt er ernstig op dat de HR hier gewoon politiek aan het bedrijven is geweest om een gewenste uitkomst te bewerkstelligen.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

Volg de reacties per RSS