Een lezer vroeg me:
Op verschillende websites en webshops zie ik voorwaarden staan zoals deze in de terms of service:Een beding als dit noemen juristen een arbitragebeding. Bij een geschil ga je dan naar een private partij – een arbiter – die onafhankelijk een bindende uitspraak doet. Dat mag, de Rijdende Rechter is groot geworden met het concept. Maar de meeste arbiters behandelen zaken in strikt vertrouwen, wat een van de voordelen is voor commerciële partijen want zo komt noch je geschil, nog de gevoelige details daarvan in de openbaarheid. Bovendien zijn ze vaak sneller en meer zakelijk onderlegd.THESE TERMS CONTAINS A BINDING, INDIVIDUAL ARBITRATION AND CLASS-ACTION WAIVER PROVISION. IF YOU ACCEPT THESE TERMS, YOU AND EPIC AGREE TO RESOLVE DISPUTES IN BINDING, INDIVIDUAL ARBITRATION AND GIVE UP THE RIGHT TO GO TO COURT INDIVIDUALLY OR AS PART OF A CLASS ACTION, AND EPIC AGREES TO PAY YOUR ARBITRATION COSTS FOR ALL DISPUTES OF UP TO $10,000 THAT ARE MADE IN GOOD FAITH (SEE BELOW).Dit gebeurt onder andere bij Steam, Epic Games en Discord. Mag dit zomaar in de Europese Unie en is dit juridisch geldig?
Voor consumenten is dit een stuk minder interessant. Het is frustrerend als je niet naar de gewone rechter kunt. Bovendien weet niet iedere advocaat of rechtsbijstandsverzekeraar hoe een arbiter uitspraak doet, wat dus komt door die geheimhouding.
De belangrijkste reden voor bedrijven om arbitrage af te spreken, is dat je bij arbitrage geen massaclaims kunt krijgen. In de VS is dat een dikke tien jaar terug uitgemaakt door de Supreme Court (samenvatting van rechtspraak). Dat is dus bijzonder aantrekkelijk om op te nemen in je voorwaarden. Consumenten die moeilijk doen, moeten nu individueel procederen, geen no-cure-no-pay advocaten die voor honderd miljard gaan en de krant bellen een dag voor de lancering van je nieuwe product.
In de EU kijken we iets anders tegen zo’n arbitragebeding aan. Al sinds 1993 geldt dat dit in principe een oneerlijk beding is. Dat wil zeggen: het bedrijf moet bewijzen dat het wél terecht is om bij haar soort geschillen naar een arbiter te gaan. Dat is wellicht te verdedigen bij gevallen waarin gespecialiseerde kennis bij arbiters ligt, maar zeker niet bij grote ict-dienstverleners.
In Nederland staat deze regel in artikel 6:236 sub n BW, de zwarte lijst van algemene voorwaarden. Wij zijn dus zelfs iets strenger, zij het met één uitzondering. Als het bedrijf daadwerkelijk arbitrage wil starten, dan moet zij de consument een maand gunnen om alsnog naar de gewone rechter te willen gaan. Gebeurt dat niet, dan is het arbitragebeding ongeldig en zal de gewone rechter uitspraak doen.
Natuurlijk, die bedrijven zullen stellen dat hun voorwaarden Amerikaans (meestal Californisch of Floridiaans) recht van toepassing verklaren, maar dat zal ze in Nederland niet helpen. Onze wet bepaalt namelijk dat een Nederlandse consument zich altijd kan beroepen op de bescherming uit de wet (artikel 6:247 BW). Men kan dus bij de Nederlandse rechter de clausule vernietigen en dan schadevergoeding vorderen. Ik ben benieuwd of iemand dat nu ook eens een keer werkelijk gaat doen.
Arnoud
Je hebt het nadrukkelijk over de consument. Mag ik hieruit afleiden dat het voor zakelijke klanten (heel) anders ligt? Zo ja, hoe pakt het dan uit als de consument feitelijk een zakelijke gebruiker is? (En hoe herken je zo’n situatie juridisch?)
Terecht punt. Twee zakelijke partijen mogen arbitrage afspreken en dat is dan bindend. De enige echte uitzondering is als de wederpartij eigenlijk op één lijn te stellen is met een consument, denk aan een eenmanszaak die gewoon een Ziggo-internetverbinding afneemt net als de buurman die als consument handelt. Dat contract is dan (in principe) een consumentencontract. Zou de eenmanszaak een specifiek zakelijk abonnement uitzoeken, dan wordt dat anders.
Herkennen is lastig. Je moet naar uiterlijke tekens kijken, de interne gedachte van de contractant is niet te achterhalen en telt dus niet. Invullen van een KVK of BTW nummer of kiezen van een specifieke zakelijke variant zouden voor mij duidelijke tekens zijn. Maar soms is het gewoon lastig. Stel ik heb een huis en besluit de begane grond als B&B te verhuren. Ik leg nu zonnepanelen op het dak, en een deel van de opgewekte stroom gaat naar de B&B. Waren die panelen nu zakelijk of privé?
Het juridische criterium is of “het handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst”. Dat zal bij een inpandige kamer van een verder privé gebruikt huis wel zo zijn. Maar als ik veehouder ben en mijn woonhuis zit aan de stal vast, en ik leg op het gehele dak panelen, dan is dat denk ik primair een zakelijke overeenkomst ook al gaat een deel van de stroom naar de woning.
Maar als die veehouder nu vanuit zijn bedrijf aan prive zelf een huur voor het gebruik van het dak doorrekent? Ik ga er even vanuit dat het bedrijf een rechtspersoon is, dan is het een overeenkomst tussen de rechtspersoon en een natuurlijk persoon. Ook een eigenaar van een bedrijf aan huis zal immers een prive leven hebben, op de een of andere manier moet je daar toch een scheiding in aan kunnen brengen.
Dat kan, maar dan neem ik aan dat de veehouder zakelijk contracteerde met de leverancier van de zonnepanelen en de energiemaatschappij (terugleveren). Dat je intern nog dingen doorbelast of verrekent is dan verder niet relevant.
Als er sprake is van onrechtmatige daad, kan een zakelijke gebruiker (volgens mij) ondanks een arbitragebeding soms toch naar de Nederlandse rechter gaan omdat het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. (Art. 7(2) VERORDENING (EU) Nr. 1215/2012).
Om die reden kon Filmwerkstatt Düsseldorf in Duitsland een rechtzaak tegen Meta aanspannen nadat hun Facebook account geblokkeerd was. De Filmwerkstatt had blijkbaar teveel naakte huid gepost. (Kinderen in enkel een lendendoek). De onrechtmatige daad was gebaseerd op misbruik van de machtspositie van Meta. Omdat het misbruik van de machtpositie niet voortkomt uit de overeenkomst tussen Meta en de Filmwerkstatt, was de aanwijzing van een bevoegd gerecht (Ierland) niet van toepassing. De Filmwerkstatt heeft uiteindelijk gewonnen bij het Landgericht Düsseldorf. Zie hier voor de uitspraak en een verdere toelichting.
Ik heb jaren geleden een keer mijn gelijk in een conformiteits conflict niet kunnen halen, omdat de kosten veel hoger waren dan verlies nemen en nieuw kopen.
Sindsdien zet ik maandelijks een bedragje op een rekening dat ik als het nog eens gebeurd ik er een principe kwestie van kan maken. Inmiddels staat de teller daar op 4500 euro. Geen idee hoe ver ik daar mee kom, maar ik heb gelukkig sindsdien ook geen aanleiding meer gehad om iets te beginnen.
Ik ga er in ieder geval vanuit dat die 4500 genoeg is voor in ieder geval een mooie brief van een advocaat en eventueel een kort vervolg om ze te laten nadenken over hun positie in plaats van denken dat rechtsgang pure bluf is.
En ik hoop dat ze vaart gaan maken met die proef en het uiteindelijk uitrollen van een ‘small claims court’ in Nederland.
Toch is het Kifid, het klachteninstituut voor Financiele Dienstverlening, een laagdrempelig en veelgebruikte arbiter in de B2C financiele dienstverlening. Het staat goed bekend en publiceert alle uitspraken.
(Ja, ik weet het, het verschil is dat de gang naar de rechter niet wordt uitgesloten. Maar dat is niet “het afspreken van arbitrage” maar “het uitsluiten van de gang naar de rechter”).
Het Kifid geeft – net als De Geschillencommissie – een bindend advies i.p.v. arbitrage. Dat geldt trouwens ook voor de Rijdende Rechter. De rechter behoudt dan een marginale toetsingsbevoegdheid. Bovendien is in de reglementen van Kifid en Geschillencommissie een bepaling opgenomen dat de consument i.p.v. een advies toch kan kiezen voor de gewone rechter.