De door de werkgever afgenomen drugstest is in strijd met AVG. Dat meldde een recent vonnis waar enige ophef over was. Het is weliswaar niet direct ict, maar het laat wel zien hoe de AVG geacht wordt te werken dus ik kijk er toch even naar.
De werkgever in deze zaak is een bedrijf dat monopiles produceert, stalen funderingen voor offshore windparken. Monopiles zijn om en nabij 120 meter lang, kennen een diameter van 9 tot 11 meter en hebben een gewicht van 2500 ton. Dus ik snap dat je als werkgever je zorgen maakt over werknemers die onder invloed van alcohol, drugs of medicijnen (ADM) hiermee werken.
Het bedrijf had duidelijk zero tolerance ADM-beleid, wat op zich prima en logisch is. Waar het misging, was de onaangekondigde alcohol- en drugscontroles aan de poort die willekeurig kon worden gegeven. De werknemer in deze zaak werd getest, testte positief en “kwam stoned over” in het gesprek dat daarna plaatsvond.
De werknemer vocht het daarop volgende ontslag aan, onder meer met het argument dat de drugstest in strijd met de AVG was gegeven. Punt hierbij is dat de uitslag van zo’n test telt als gezondheidsgegeven, en dat de AVG dan in principe een wettelijke regeling eist om dit te mogen doen.
De Autoriteit Persoonsgegevens legt uit:
Voor sommige werknemers die risicovolle beroepen uitoefenen, zoals piloten en schippers, bestaat nu al een wettelijke uitzondering. … Omdat er een gezagsrelatie bestaat tussen een werkgever en werknemer, zijn duidelijke voorwaarden en waarborgen opgenomen in de wet over de wijze waarop deze controles moeten worden uitgevoerd. Ook is helder afgesproken op welke manier de uitkomsten van een ADM-test mogen worden gedeeld en bewaard.Door zo’n wettelijke regeling worden de belangen van werknemers beschermd en wordt een eerlijke situatie geborgd. Maar het spiegelbeeld daarbij is natuurlijk wel dat als je géén wettelijke regeling hebt, je dus geen ADM-tests mag doen.
Uiteraard is dat zeer frustrerend, en de tip om dan maar ADM-beleid op te stellen en actief hulp te bieden bij middelengebruik voelt dan nogal karig. Het probleem is vooral dat onze wetgever sinds 2022 niets meer heeft gedaan om werkgevers ADM-tests in te kunnen zetten.
En ja, ik Vind Er Wat Van dat dit dan in het nieuws komt als “het mag niet van de AVG”. Het AVG-kader staat dit prima toe, je moet alleen wel wat doen als wetgever.
Arnoud
Is dit voor de werkgever niet een “damned if you do and damned if you don’t” situatie?
Als de werkgever geen beleid tegen ADM voert en er gebeurdt een ongeluk, dan is hij aansprakelijk. Waarschijnlijk zijn huisregels en posters niet goed genoeg. Als de werkgever iemand ontslaat omdat hij stoned lijkt, niet stabiel op zijn benen kan staan en/of niet uit zijn woorden komt, dan was de werkgever niet zorgvuldig genoeg. Als de werkgever bewijs van ADM invloed probeert te verzamelen, dan mag dat van de AVG niet.
In de tweede situatie zit nog de meeste ruimte, maar ik zou er niet op durven te gokken dat een rechter geen ontslagvergoeding toekent als de werkgever iemand ontslaat hiervoor na bijvoorbeeld 5 constateringen, 2 normale gesprekken en een laatste-kans gesprek.
De regel dat een werkgever een veilig werkomgeving moet hebben is heel erg breed. De manieren waarop hij dit kan waarborgen zijn echter een mijnenveld van andere regels waar geen duidelijke route doorheen is.
Wat blijft er over als oplossing? Iedereen via een uitzendbureau inhuren zodat hij makkelijker kan zeggen dat persoon X niet meer langs hoeft te komen? Dat kan ook niet de bedoeling van de wetgever zijn.
Onder de ARBO wet zijn werknemers medeverantwoordelijk gemaakt voor de veiligheid op de werkplek. De werkgever verstrekt beschermingsmiddelen; de werknemers dragen de verantwoordelijkheid deze correct te gebruiken. De werkgever mag/moet werknemers aanspreken op het correct gebruik van deze middelen.
Voor alcohol, drugs en medicijnen is het primair de verantwoordelijkheid van de werknemer om met een helder hoofd op het werk te komen; de werkgever moet bij een “zero-tolerance beleid” wel iets regelen voor werknemers die vanwege medicijngebruik niet geschikt zijn voor hun gebruikelijke arbeid. Ook hier kan de werkgever werknemers aanspreken die niet voldoende helder van geest lijken. (Maar vergeet niet dat slaapgebrek ook een probleem oplevert.)
En de rechter constateert terecht dat drugstests van werknemers een probleem opleveren onder de AVG. Wat mij in deze casus opvalt is dat er niets gemeld wordt over instemming door een OR; dit doet me vermoeden dat de hele testprocedure door de werkgever eenzijdig is opgelegd. En als je dat als werkgever doet, dan hoor je dat juridisch afgedekt te hebben.
De OR is onmisbaar inderdaad, maar omdat het hier gaat om gezondheidsgegevens kan dit ook mét instemming niet zonder wettelijke regeling hierover. En die ontbreekt.
Inderdaad, en voor zoiets is instemming nodig, en die zal een OR die de naam waardig is om deze reden dus niet verstrekken (of alleen onder voorwaarde dat die wettelijke regeling er is.)
Laat zien dat het bij dit bedrijf op meerdere manieren niet goed geregeld is.
NB; de OR heeft (enkel) instemmingsrecht over procedures. De OR kan niet namens één of meerdere werknemers instemmen met de verwerking van persoonsgegevens.
Er zijn meer redenen om persoonsgegevens te verwerken, denk aan “wettelijke plicht” en “gerechtvaardigd belang”. Bij een ziekmelding mag/moet de bedrijfsarts medische persoonsgegevens verwerken, o.a. ten behoeve van de re-integratie. En waar het gaat om de procedures zitten we op een gebied waar ook de OR wat (niet veel) over te zeggen heeft
Eens over de andere grondslagen dan instemming, hoewel gerechtvaardigd belang niet gebruikt zou moeten worden voor verwerkingen die voorzienbaar zijn en vooraf in (personeels)beleid kunnen worden opgenomen.
Personeelsbeleid is toch bij uitstek dingen die als gerechtvaardigd belang gelden?
Mijn idee is meer om beleid te definiëren als bijlage bij / onderdeel van de rechtsverhouding. Dat is ook duidelijk voor nieuwe medewerkers. Zeker bij de overheid is dat een efficiënte werkwijze.
Dingen die rechstreeks de privacy van werknemers aangaan vallen onder artikel 27 van de WOR (instemmingsrecht), lid k en l.:
k. een regeling omtrent het verwerken van alsmede de bescherming van de persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen;
l. een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen;
Het klopt dat de OR instemmingsrecht heeft met regelingen omtrent verwerkingen van persoonsgegevens. Echter, instemming van de OR betekent NIET dat de regeling vervolgens uitgevoerd mag worden. Of de regeling onder de AVG mogelijk is, staat daar namelijk geheel los van.
Stel de OR keurt een regeling goed waarbij werknemers uitdrukkelijke toestemming aan de poort geven voor deze speekseltest. Leuk en aardig maar kan echt niet onder de AVG.
In mijn eerste reactie gaf ik al aan dat de OR die zijn zaakjes op orde heeft hier dan ook meteen op zou wijzen, en dus geen instemming zal verlengen (en doen ze dat wel, dan is die instemming inderdaad niet rechtsgeldig).
Om pedant te doen: hun instemming is wél rechtsgeldig want zij zijn bevoegd in te stemmen met regelingen over verwerkingen van persoonsgegevens. Echter hun instemming staat gewoon geheel los van de AVG, het is een apart iets náást de AVG. Ik zeg dit omdat ik inderdaad werkgevers zie die zeggen “het mag want de OR stemde in” of zelfs “nu de OR het goedkeurde is het dus AVG-proof”. Zelfs één keer dat de OR werd bedreigd met “de boetes verhalen we bij jullie”.
Misschien dan wel rechtsgeldig maar inderdaad niet voldoende om het te mogen. Ik zit zelf in een OR, en volg deze discussie nu met die pet op. Schokkend als een bedrijf een OR bedreigt met het verhalen van boetes. Dan gaat zo’n bedrijf wel heel erg de perken te buiten. Lijkt me niet prettig om bij zo’n club te zitten, en dus een reden om naar een andere baan om te zien (maar ik begrijp dat dat niet voor iedereen even makkelijk is).
Je moet een test doen om binnen te komen. Als test aanslaat mag je de poort niet in. Je zet dat op een stukje papier. “Harrie had een blauwe test, mag er niet in getekend de controleur” dat stop je in een mapje. Bij beoordeling kijk je in het mapje. Ik zie drie blauwe papiertjes, jammer joh je functioneert niet?
Wat voor test zou je af willen nemen dan? Een drugs- of alcoholtest mag namelijk niet.
Als ik creatief mag zijn: doe een test op reactievermogen. Zet een doos met drie knoppen (1, 2, 3) en een schermpje waarop een cijfer verschijnt neer. Laat de werknemer zo snel mogelijk de knop indrukken die hoort bij het cijfer dat op het scherm verschijnt. Herhaal vijf keer en neem het gemiddelde van de gemeten reactietijden. Iedereen met vijf goede knoppen en een reactietijd onder de normwaarde kan aan het werk, de rest mag zich melden bij de bedrijfsarts.
Heel creatief, maar hoe werkt dat? De bedrijfsarts is pas over vier weken beschikbaar.
Los daarvan: je stapt binnen, kwartier later kom je naar buiten met verklaring “in staat om te werken”. En dan? Als het antwoord is “dan mag mw betaald op de bank zitten” dan is iedereen ineens heel traag met die knoppen. En vanwege die verklaring kun je geen onbetaald verlof geven.
Ja dat geeft de risico’s voor de werkgever aan van het invoeren van een dergelijke test. Een werkgever kan zaken zo organiseren dat de bedrijfsarts on-site beschikbaar is op testdagen. (Je kunt niet-rijvaardige werknemers natuurlijk niet in hun eigen auto op doktersbezoek of naar huis sturen.)
Een alternatief is dat je de werknemers die niet door de test komen een taak geeft die past bij hun verminderde alertheid: laat ze de straat vegen, de tuin aanharken of een rustig klusje op kantoor doen.
Ik weet niet of dat kan, maar als je het goed vooraf afspreekt dan is er misschien een bedrijfsarts op locatie te krijgen. Ik maak me een klein beetje zorgen over vertrouwelijkheid: Harry mag na de test naar binnen en de grote kraan op, Wim moet naar het hokje van de bedrijfsarts en gaat daarna de vrachtwagen wassen. Goh, wat zou er zijn met Wim?
Een andere vraag: welke kwalificaties moet de persoon hebben die de test mag afnemen? De huidige regeling zegt dat alleen opsporingsambtenaren bevoegd zijn om de test af te nemen.
En zelfs een opsporingsambtenaar moet bekwaam zijn (instructie en toets) om een dergelijke test af te nemen.
Als je kijkt naar de eisen die gesteld worden aan de testen (bv bevoegde ambtenaar) lijkt wetgeving om het recht uit te breiden naar bedrijven zinloos. Dit kan misschien op vliegvelden ingeregeld worden maar niet bij honderden bedrijven. Dus lijkt het me wel degelijk te kloppen dat de AVG dergelijke controles onmogelijk maakt.
Dat weet ik niet. Inderdaad is inregelen van het strafrechtelijk benodigd niveau heel lastig, maar dat is ook niet nodig bij een bedrijf dat wil aantonen dat iemand niet kan werken vanwege eigen schuld (zijnde onder invloed van drugs). De bewijslat ligt daarvoor een stuk lager, en een goed testproces is dan prima mogelijk. Extern bedrijf, opgeleide testers, kwalitatieve tests en gedocumenteerde procedure – dan ben je er eigenlijk wel. Wat ontbreekt, is politieke wil om het toe te staan.
Dan komt de vraag “Willen we dat een willekeurig (Amerikaans) bedrijf een zero-tolerance beleid kan invoeren?” Het is niet zo moeilijk om een of ander slap excuus te vinden. (We hebben een leenauto die door alle werknemers gebruikt kan worden, dus daarom drugstests voor iedereen.)
Daarbij komt dat een gebrek aan slaap gevaarlijker kan zijn dan nog wat restanten drugs in je lichaam hebben zitten. Maar slaapgebrek is iets dat managers relatief vaak overkomt, daar moet dus beslist niet op getest worden.
Hmm de rechter slaat sowieso de eerste stap over: waarom is de AVG hier van toepassing? Zo’n test zal analoog zijn.
Indachtig de bochten waar de AP zich in wrong tijdens COVID om COVID-tests toch toe te staan: dit kun je prima doen buiten toepassing van de AVG om door analoge tests te gebruiken. En als je het wilt gebruiken om iemand to ontslaan – en de uitslag toch in een dossier stopt – dan beroep je je op staande voet icm 9(2)(f) AVG.
Uiteraard blijven de normen van goed werkgeverschap, WOR, en art. 8 EVRM wel van toepassing, maar daar kom je wel uit.
Daarnaast geven de d/t fouten in het vonnis ook weinig vertrouwen.
Daar zeg je nog eens wat. Ik had daar ook overheen gelezen. Alleen hoe ga je de uitslag vervolgens gebruiken, als je deze analoog verkrijgt? Ik vermoed dat deze toch al snel richting het personeeldossier gaat, en dan is het alsnog een uitslag bestemd om in dossier opgenomen te worden en valt alles alsnog onder de AVG.
Bij corona kon je gewoon zeggen, je bent ziek ga naar huis. Ziekte is verzekerd en het was crisis. Maar bij iemand die alcohol of drugs gebruikt, zullen weinig werkgevers het zomaar goed vinden dat die persoon dan lekker ziek thuis gaat zitten. Wat je wil, is die persoon aanspreken op het ADM gebruik en dát kan alleen als het ergens bij het bestand zijnde het personeelsdossier terecht komt. En dat mag dus niet.
Ik wil de discussie wel aangaan met de stelling dat het overmatig gebruik van drugs (inclusief alcohol) een vorm van ziekte is, en dat het onder invloed op het werk verschijnen equivalent is aan ziek zijn. Probleem is natuurlijk dat we dit te vaak zien als “eigen schuld”, en dus niet willen afwentelen op het collectief. Toch zou het beter zijn als we als maatschappij die veel meer gaan behandelen als een onderwerp van volksgezondheid (en in dit geval veiligheid) dan als criminaliteit, en dus ook goed nadenken over preventie, en het wegnemen van redenen dat mensen naar drugs grijpen.
Maar goed, dat ligt grotendeels buiten de macht van de individuele werkgever, die moet aan de ene kant veiligheid garanderen, en mag aan de andere kant geen drugtest doen. Dan heb je een probleem. Mag die misschien wel even een korte vaardigheidstest doen. Even aan het begin van de werkdag een kwartiertje op de simulator 5000 ton zware voorwerpen verplaatsen, en pas als dat goed gaat in het echie.
Dat laatste lijkt me helemaal prima. Het probleem is: als de werknemer die simulator niet goed doet, dan kun je ‘m niet onbetaald naar huis sturen. En daar zit de frustratie, je mag niets doen met zo’n -voor jou- evident niet kunnen werkende werknemer.