Internetrecht door Arnoud Engelfriet

Intrigerend arrest dat ik vond via de RSS-dienst van Jure.nl:

Verdachte wordt ter zake van poging tot oplichting vrijgesproken, nu Lenen.nl niet kan worden aangemerkt als “iemand” als bedoeld in artikel 326 van het Wetboek van het Strafrecht.

De verdachte stond terecht voor oplichting (inderdaad, art. 326 Strafrecht). Hij had namelijk op die site (opgezet door DSB Bank) een aanvraagformulier voor een lening ingevuld met daarbij de naam- en adresgegevens plus sofinummer van zijn huisgenoot maar wel zijn eigen bankrekeningnummer. (Team Identiteitsdiefstal kom er maar in). Toen men nabelde voor een afspraak, haakte hij af. Kennelijk rook men toch toen zodanig veel lont dat er aangifte werd gedaan, maar de politierechter sprak hem vrij, waarop het OM in hoger beroep ging.

Punt was echter dat in de tenlastelegging werd gezegd dat hij had geprobeerd “Lenen.nl” te bewegen tot afgifte van een geldbedrag. Dat is onmogelijk: “Lenen.nl” is geen persoon en ook geen bedrijf, maar alleen een website. Er had dus moeten staan dat hij had geprobeerd “DSB Bank NV, handelend onder de naam lenen.nl althans enige handelsnaam” op te lichten. Tsja.

Ook nog opmerkelijk: het Hof heeft in Wikipedia gekeken wie er achter lenen.nl zat als ik het goed lees.

Uit een openbare bron (www.wikipedia.nl) blijkt bovendien dat [naam].nl slechts één van de vele handelsnamen van [bedrijf] is.

Ik zou persoonlijk bij het handelsregister kijken, maar goed het is mooi dat rechters wat meer op internet kijken. Alleen volgende keer graag wel http://nl.wikipedia.org/ hanteren.

Arnoud

Vanwege de carnaval ben ik ondergedoken, dus geen uitgebreide blogpost vandaag. Maar deze opmerking uit het retourbeleid van Central point wilde ik u niet onthouden:

De afkoelingsperiode geldt niet in de volgende gevallen:…
* Aankopen die snel kunnen verouderen (zoals geheugenmodules en inktcardtridges)

Ok, een geheugenstripje daalt snel in waarde maar dat is toch echt wat anders dan “verouderen”. En de wet spreekt trouwens van “bederven”, je moet wel hard je best doen om een geheugenmodule te laten bederven.

Arnoud

Afgelopen dinsdag sprak ik er al mijn irritatie over uit: webwinkels die zeggen dat een product wel teruggegeven mag worden binnen zeven werkdagen, maar alleen in ongeopende, originele staat. De Wet Koop op Afstand geeft je een uitprobeerrecht: je mag het uitpakken en aanzetten, aandoen of omdoen (maar niet indoen, vanwege hygiëne) zodat je kunt zien wat je hebt gekocht en of dat bevalt. Je moet zorgen dat de verpakking en het product niet nodeloos beschadigd raken, want daarvoor moet je een schadevergoeding betalen.

De vraag is dan natuurlijk, wanneer is iets nu “uitproberen” en wanneer wordt het “gebruiken”?

In een juridisch artikel geeft professor Marco Loos (UvA) nu antwoord op die vraag. Hij baseert zich op het Quelle-arrest en het Messner-arrest, die allebei gingen over het recht van ontbinding: Quelle bij vervanging van een niet-conform product en Messner bij de (verlengde) zevenwerkdagentermijn. In beide gevallen oordeelde het Europese Hof van Justitie dat er inderdaad geen kosten in rekening mochten worden gebracht voor het uitoefenen van dit recht. Dit omdat zulke kosten de consument kunnen afschrikken van het uitoefenen van dit recht.

In het Messner-arrest vermeldt het Hof daarbij:

Het herroepingsrecht wordt dus geacht het nadeel te vergoeden dat de consument lijdt bij een op afstand gesloten overeenkomst, door hem een passende bedenktijd toe te kennen waarin hij het verworven goed kan keuren en uitproberen.

Inderdaad: uitproberen. Iedereen die dus roept dat je alleen maar de doos mag bekijken (”zichttermijn”) heeft het bij deze fout. Maar wat is dan uitproberen? Loos noemt een aantal voorbeelden, waar sommige webwinkeliers van op zullen kijken:

• Het mogen passen van een kledingstuk.
• Een proefwasje draaien met een wasmachine.
• Een kopje koffie zetten met een koffiezetter.

Wel stelt het Hof grenzen aan het gebruik, als dat is “op een wijze die onverenigbaar is met de beginselen van burgerlijk recht”. Wie misbruik maakt van dat recht om een kopje koffie te zetten (bijvoorbeeld door het hele weekend de sportclub van koffie te voorzien) raakt het kwijt, of kan in ieder geval worden verplicht een schadevergoeding te betalen aan de webwinkel. Net zo goed mag je dus niet een dure jurk kopen, deze naar een gala aandoen en maandag de jurk retourneren op grond van de Wet Koop op Afstand. Het zal alleen wel lastig worden voor de winkel om te bewijzen dat dit is gebeurd, maar sporen van een stomerij zouden een stevige aanwijzing kunnen zijn. In ieder geval heeft de winkel de bewijslast dat de consument misbruikt maakt van het recht, aldus Loos.

Maar hoe overtuigen we nu al die webwinkeliers?

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Al geruime tijd ben in actief in Second Life. Ik heb daar een winkel waar ik zelfgemaakte virtuele artikelen verkoop. Daar zit een licentie aan, en ik heb bij de copyrightnotice de naam van mijn avatar bij vermeld in plaats van mijn eigen naam. In Second Life is het namelijk niet gebruikelijk om je echte identiteit bekend te maken. Die maak je bekend aan Linden Lab, het bedrijf achter Second Life, en verder opereer je anoniem en ben je in Second Life alleen bekend onder de naam van je avatar. Maar is dat juridisch eigenlijk wel juist? Wat gebeurt er bijvoorbeeld bij een geschil, wordt mijn auteursrecht dan afgewezen omdat het niet onder mijn eigen naam geclaimd is?

Een avatar is geen persoon of bedrijf en kan dus geen auteursrechten bezitten. Formeel is die copyright notice dus niet helemaal correct. Aan de andere kant, het is toegestaan om een pseudoniem te hanteren, en de naam van je avatar lijkt me een soort van pseudoniem voor jezelf. Ik zie er dus weinig mis mee.

Daar komt bij dat een copyrightnotice helemaal niet verplicht is; volgens de wet heb je auteursrecht zodra je iets maakt, ongeacht wat voor mededeling je erbij zet. Je auteursrecht ben je dus niet kwijt omdat je het alleen in de naam van je avatar claimt.

Er zijn wellicht vraagtekens te stellen bij een licentie die als licentiegevende partij een avatar vermeldt. Is zo wel duidelijk met wie je zaken doet? Binnen Second Life zou ik zeggen van wel, gezien die constructie met Linden Labs. De avatar is gekoppeld aan een echte persoon, zodat altijd te achterhalen is met wie je zaken doet.

Verder zou je de naam van de avatar ook kunnen zien als een handelsnaam van de vraagsteller. Die doet op deze manier immers zaken onder die naam. Je kunt meer dan één handelsnaam hebben, dus ook als zhij een andere naam bij de Kamer van Koophandel hanteert kan de naam van de avatar een geldige handelsnaam zijn. En dan is het correct om die naam en niet de naam van de vraagsteller als persoon in de licentie op te nemen.

Arnoud

Regelmatig krijg ik vragen over het gebruik van merknamen in URLs. Dat varieert van “mag ik een domeinnaam registreren met een merk erin” tot “mag een concurrerend merk onderdeel zijn van de URL van een productpagina”. Er zijn natuurlijk tientallen opties, maar laat ik eens proberen een algemeen overzicht te geven van wanneer je merknamen mag gebruiken.

Hoofdregel is: je mag een merknaam gebruiken als je de betreffende producten (door)verkoopt. Die producten moet je wel binnen de Europese Unie hebben gekocht. Grijze import vanuit bv. de VS of China kun je niet zomaar doorverkopen, want de merkhouder kan daartegen bezwaar maken. Maar je hoeft geen dealer te zijn of een resellerovereenkomst met de merkhouder te hebben.

Deze hoofdregel geldt ook voor webadressen. Het is dus toegestaan om een merknaam in een URL te verwerken, mits de URL maar overeenkomt met een pagina waar dat merkproduct te koop is. Je doet dan in feite het internet-equivalent van een bordje bij het schap waar die producten liggen. Een paar voorbeelden:

• www.nokiatelefoonstekoop.nl: dit mag, als de openingspagina maar een webshop is waar uitsluitend en alleen Nokia-telefoons te koop zijn.
• www.telecomsupershop.nl/smartphones/blackberry: achter deze URL moet ik het assortiment Blackberry-smartphones vinden, en geen iPhones voor de neus krijgen.
• www.telefoonboerke.com/nokia-iphone-blackberry: dit is twijfelachtig omdat hier één landingpagina verschillende merken bevat. Ik zou dit niet adviseren.
• www.tipsvoortomtoms.nl: dit kan, mits ik hier maar een informatieve site vindt over TomTom navigatie-apparatuur.

Let op dat je de merknaam als merknaam presenteert. Dat klinkt logisch, maar het gaat nog vaak fout: mensen hebben een “tomtomforum” maar bedoelen “gps-navigatie-apparatenforum” of ze gebruiken msnen als synoniem met chatten.

Daarnaast moet duidelijk zijn dat jij niet de merkhouder bent en daar ook geen banden mee hebt.De vermelding moet zakelijk en eerlijk zijn. Je mag best zeggen “Hier Apple iPhones te koop”, maar presenteer je dus niet als grote dealer of exclusieve wederverkoper als je dat niet bent.

Ik zie nog al te vaak sites die bovenaan uitgebreid met merknamen en logo’s strooien, maar vervolgens hun eigen naam alleen noemen in hele kleine lettertjes in een voeter of “Over ons” pagina. Dat is nadrukkelijk niet de bedoeling: je site heet niet “Allemaal TomToms” maar “Henk’s TomTom-shop”. De URL is dan misschien “allemaaltomtoms.nl” maar als dat ook de naam van de site is, heb je een merkenrechtelijk probleem. Niet doen dus.

Deze regels gelden ook voor nietcommercieel gebruik van een merk. Wie een discussieforum over Asus-laptops wil beginnen of boze gebruikers van ontploffende iPhones wil verenigen, mag dat doen en mag daarbij de merknaam gebruiken. Maar ook hier: maak duidelijk dat dit geen officieel forum van de merkhouder is, en zorg ervoor dat (de betreffende onderdelen van) het forum alleen gaan over dat merkproduct.

Bij sommige diensten stelt de merkhouder extra voorwaarden. Zo zegt Twitter:

Don’t:

• Use Twitter in the name of your website or application.
• Register a domain containing twitter (or misspellings of twitter).

Dat is merkenrechtelijk wat kort door de bocht. Ik zou bijvoorbeeld niet weten waarom een forum zich niet “Twitterfans.org” mag noemen als daar fans van de microblogdienst willen babbelen. Zolang duidelijk is dat dit geen officieel forum is, is er geen sprake van merkinbreuk. Maar je moet wel je best doen: de site “Twitterfans - alles voor de echte Twitter-fan” noemen, schept verwarring en is dus verboden. Een disclaimer helpt maar een heel klein beetje; gebruik liever een eigen unieke naam als sitenaam.

Arnoud
Foto: Anna-Om-Line.

Opnieuw heeft een curator de mogelijkheid laten bestaan om bij een failliete webshop bestellingen te plaatsen, meldde Tweakers gisteren. Het blijkt vaker voor te komen dat curatoren de fout in gaan met de bestelfunctie van over de kop gegane webshops. Nadat het faillissement is uitgesproken, zou je verwachten dat de webshop een virtueel bordje “Gesloten” krijgt, maar dat blijkt lang niet altijd te gebeuren. Waar sta je dan als koper als je (zoals bijna altijd moet) vooruit betaald hebt?

De wet regelt dit volgens mij niet expliciet. Ik kan nergens een plicht voor de curator vinden om te verhinderen dat er nog zaken worden gedaan met de gefailleerde. Het idee is dat je het in de Staatscourant kunt lezen en dat het “dus” je eigen schuld is als je daarna zaken doet met de gefailleerde.

Het is op zich niet verboden om zaken te doen met een partij die failliet is. Juridisch gezien sluit je dan gewoon een onaantastbare overeenkomst. Je bent niet handelingsonbekwaam verklaard (zoals wanneer je minderjarig, geestelijk onbekwaam of regelmatig dronken bent). Als je failliet bent, mag je nog steeds boodschappen doen. Die zijn dan rechtsgeldig gekocht, maar natuurlijk moet je wel geld vragen aan de curator.

Met dank aan Rechtenforum vond ik dit artikel, waaruit je kunt concluderen dat je je geld terug kunt krijgen, omdat je (art. 24 Faillissementswet) een zogeheten “boedelschuld” hebt. Een boedelschuld staat hoger in rang dan gewone vorderingen, zodat er veel meer kans bestaat op uiteindelijke voldoening van de huurschuld ontstaan na datum faillissement.

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Op veel consumentenforums is het gebruikelijk, als een pakje niet aankomt met een bijvoorbeeld op Marktplaats gekocht artikel, dat de verkoper verantwoordelijk wordt gehouden voor vergoeding van het hele aankoopbedrag, al of niet met de verzendkosten. In hoeverre is dit eigenlijk billijk? Er kan misbruik worden gemaakt door beide partijen: wie zegt dat het pakje wel is verzonden en wie zegt dat het pakje niet is aangekomen?

Wanneer het gaat om professionele verkopers (bv. webwinkels) die leveren aan consumenten, dan is de wet duidelijk: verzending is voor risico van de verkoper (art. 7:11 BW). Komt het product niet aan, dan moet de verkoper het nog een keer versturen. Hij draagt het risico en moet dus ook de kosten voor herverzending dragen. En de bewijslast dat het pakket wel is aangekomen, ligt bij hem als verkoper.

Hier gaat het echter om niet-professionele verkopers (in het jargon: c2c). Artikel 7:11 geldt dan niet. Je moet dan terugvallen op de algemene regels voor koop en verkoop. De verkoper had beloofd het artikel te verzenden, en het is niet afgeleverd. Dat is een tekortkoming, en die geeft de koper in principe het recht om te ontbinden (6:265 BW). Ook als het niet-aankomen gevolg is van overmacht (staking post, diefstal door bezorger, noem maar op). De verkoper moet dan het geld terugbetalen.

Als de tekortkoming niet het gevolg is van overmacht, kan de koper schadevergoeding eisen (6:74 BW). Schadevergoeding lijkt me alleen lastig liggen bij gevallen als deze. Welke schade heb je doordat je bestelling (nog) niet aangekomen is? En is het redelijk dat de verkoper die moet dragen? Bij een bruidsjurk die te laat komt, kan ik me daar iets bij voorstellen, maar bij een boek of dvd via Marktplaats eigenlijk niet. Of het moet heel expliciet besproken zijn dat de leverdatum cruciaal is, maar dan kun je je afvragen waarom de koper dan instemde met levering via een onbetrouwbaar verzendkanaal zoals de gewone post.

De bewijslast dat er overmacht was, ligt bij de verkoper. Hij zal dus moeten bewijzen dat hij het pakketje netjes heeft verstuurd, en dat het kwijtraken niet aan hem te wijten is. Lukt hem dat niet, dan kun je als koper die schadeclaim indienen - mits je natuurlijk weet te betogen dat je schade hebt en dat met bonnetjes kunt bewijzen. (Emotionele schade claimen voor een misgelopen pakketje gaat je niet lukken in Nederland.)

Als de koper echter expliciet om verzending via TNT Post heeft gevraagd, dan kan dit nog wel eens anders uitpakken. Het lijkt me wat raar dat je eerst de allergoedkoopste (en dus minst betrouwbare) verzendmethode kiest en vervolgens je geld terugvraagt als het pakket verloren is gegaan. Ik kan me goed voorstellen dat de rechter het kwijtraken voor jouw rekening laat komen. Je bent dan dus je geld kwijt.

Arnoud

Een lezer had een probleem met zijn iPhone maar kreeg nul op het rekest bij Apple:

Mijn Ipod kreeg na enkele maanden met een mechanisch defect (tikkende harddisk), voor de rest was het apparaat nauwelijks gebruikt en werkte helemaal goed. Na onderzoek meldde Apple echter dat sprake was van vochtschade en dat er dus niet gerepareerd hoefde te worden. Apple heeft in al zijn apparatuur namelijk een vochtschadesensor ingebouwd, een strip die reageert op vloeistof. Als die rood uitslaat, is er blijkbaar vochtschade geweest. Nu kan dit ook b.v. komen door ouderdom van zo’n vochtschade sensor. Volgens Apple slaat zo’n sensor pas uit als hij b.v. in water is ondergedompeld, wat bij mij niet het geval is. Maar Apple weigert nu toch te repareren, en de winkel wil ook niets voor me doen. Sta ik nu met lege handen?

De winkelier heeft zelf de verantwoordelijkheid om jou een correct werkend apparaat te leveren. Als je met een schadeclaim komt, dan is hij verplicht de schade gratis te herstellen (of een vervangend apparaat te leveren) tenzij blijkt dat het probleem niet in het apparaat zit maar door bv. foutief gebruik of een andere oorzaak van buitenaf is veroorzaakt. Vochtschade (waterschade) is ook iets dat onder “oorzaak van buitenaf” valt. Schade die het gevolg is van binnendringend vocht is dus in principe voor je eigen rekening, behalve natuurlijk als het vocht naar binnen kon komen door een constructiefout.

Hier gaat het om een mechanisch defect dat -lijkt mij- niet door vocht veroorzaakt kan worden. Een natte harde schijf tikt niet. Ik heb geen idee of de sensor correct heeft gewerkt of niet, maar de status van het defect in kwestie kan daardoor niet worden aangetast. De winkelier kan dus de claim niet afwijzen vanwege het enkele feit dat er (mogelijk) vocht in het apparaat is gekomen. Hij zal moeten onderzoeken of het vocht ook het tikken van de harde schijf veroorzaakt, en pas dan kan hij de reparatie weigeren.

Omdat het apparaat binnen een paar maanden is stukgegaan, helpt de wet hier de klant: de winkelier moet bewijzen dat het tikken door een fout van de koper is veroorzaakt. Lukt hem dat niet, dan wordt de schade geacht een defect aan het product zelf te zijn. Na die tijd moet de klant zelf aantonen dat de tikkende harde schijf door een productiefout komt.

Arnoud

Enigszins boos meldde Out-law onlangs dat “cookies verboden gaan worden” in Europa. Of nou ja, ze mogen wel maar een website moet vooraf expliciet om toestemming vragen. Dat zou blijken uit de gewijzigde regels uit het Telecompakket dat onlangs door het Europees Parlement gegaan is.

Artikel 5 van de Universeledienstenrichtlijn 2002/22/EC wordt namelijk aangepast, en in dat artikel staat geregeld onder welke voorwaarden een aanbieder informatie mag opslaan (of inzien) op de computer van een gebruiker. Er staat nu dat dit alleen mag als:

the subscriber or user concerned is provided with clear and comprehensive information in accordance with Directive 95/46/EC, inter alia about the purposes of the processing, and is offered the right to refuse such processing by the data controller

en dat gaat worden:

the subscriber or user concerned has given his or her consent, having been provided with clear and comprehensive information, in accordance with Directive 95/46/EC, inter alia about the purposes of the processing.

“Consent” is een heel stuk sterker dan “information”. Je kunt als website dus niet meer volstaan met een standaardriedel “Wat zijn cookies en waarom slaan we die op op uw PC” in je privacyverklaring. Je moet nu ook toestemming hebben om dit te mogen doen. En het aanbieden van een privacystatement is onvoldoende om toestemming te mogen claimen.

En het is zeker de bedoeling dat cookies vallen onder het kopje “information”, zo blijkt uit de aanhef van de gewijzigde richtlijn. Daarin staan namelijk cookies expliciet genoemd als voorbeeld.

Maar toch denk ik dat Out-law een beetje te paniekerig is. In diezelfde aanhef staat namelijk:

Where it is technically possible and effective, in accordance with the relevant provisions of Directive 95/46/EC, the user’s consent to processing may be expressed by using the appropriate settings of a browser or other application.

Wanneer een browser dus afdoende controle biedt over het accepteren en opslaan van cookies, hoeft een site daar niet meer elke keer om te vragen. Ik vraag me wel af wat de EU hieronder gaat verstaan.

Iemand een suggestie hoe je op een niet-irritante manier om toestemming gaat vragen om cookies op te slaan?

Arnoud

Een lezer vroeg me:

Onlangs ging mijn computer defect. Deze had twee harde schijven, waarvan ik er een voor Windows gebruikte en de andere voor diverse data. Ik zat nog in de garantieperiode, dus heb de computer meteen teruggebracht ter reparatie. Er bleek nogal wat stuk, kreeg ik later te horen: het moederbord en de grafische kaart waren volledig kapot, en de schijf met de Windows installatie was ook gecrasht en niet meer te repareren. Dat was allemaal vervangen, maar mijn dataschijf (waar dus niets mis mee was) bleek ook maar geherformatterd. Gelukkig had ik een recente backup maar ik vraag me toch af of dat zomaar kan?

Bij computerdefecten is het vaak onvermijdelijk dat er gegevens kwijtraken, dus het is een goede zaak dat de vraagsteller backups heeft gemaakt. (Hoe oud is jullie laatste backup?) Hier is de data verdwenen tijdens de reparatie. In deze zaak (met dank aan Alex’ gastpost over data recovery) bleken na een reparatie allerlei gegevens van een harde schijf verdwenen te zijn. Daar keek de klant nogal van op:

Vast staat daarnaast dat [gedaagde] niet aan [eiser] heeft meegedeeld dat het formatteren van de harde schijven een standaardonderdeel is van de reparatieprocedure; niet heeft gevraagd of er gegevens op de harde schijven stonden of dat daarvan kopieën waren gemaakt; niet heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van de formattering en dat hij [eiser] niet de gelegenheid heeft gegeven om voorzorgsmaatregelen te nemen om het wissen van de bestanden te voorkomen terwijl hij evenmin zelf maatregelen heeft genomen om de bestanden te behouden.

Dit was volgens de rechter onzorgvuldig gedrag van de reparateur. Hij had niet zomaar die harde schijf mogen formatteren.

Als de schijf dusdanig defect is dat een low-level formatteeractie de enige mogelijkheid is om de data terug te krijgen, dan mag het natuurlijk wel. Alleen zou ik dan wel verwachten dat daarover iets gemeld wordt in het verslag van wat er gerepareerd of vervangen is. De eerste stap is dus opheldering vragen: waarom is die schijf opnieuw geformatteerd?

Ik vermoed alleen dat het antwoord iets zal zijn als “bij grote reparaties is het beleid dat we alle gegevensdragers in originele staat terugbrengen”. En dat is dus net iets te onzorgvuldig om legaal te zijn.

Arnoud