Onrechtmatig verkregen bewijs

bewijs.pngVorige week las ik een interessante blog van ICT-advocaat Menno Weij over onrechtmatig verkregen bewijs in het normale Nederlandse recht. Wie wel eens Amerikaanse rechtbankseries heeft gekeken, kent de uitdrukking “fruit of the poisonous tree”. Daarmee doelt men op een Amerikaansrechtelijk concept waarbij bewijs van tafel geveegd wordt omdat het uit een illegale bron afkomstig is. Zo kan een geluidsopname uitgesloten worden van het bewijs omdat deze zonder de wettelijk verplichte toestemming is gemaakt, of een drugspartij omdat de politie zonder warrant is binnengevallen in een woonhuis.

Bij ons gelden dergelijke regels ook – in het strafrecht. In het gewone civiele recht (waarbij burgers of bedrijven elkaar aanklagen) gelden zulke regels niet. De rechter weegt wat de partijen aandragen en beslist zelf hoe veel waarde hij ergens aan verbindt. Er is volgens de wet geen mogelijkheid om iets op voorhand buiten de rechtszaal te houden met het enkele argument dat de bron ‘besmet’ of illegaal is (of dat elektronisch bewijs niet bruikbaar is). Het kan meewegen dat iets illegaal verkregen is, maar doorslaggevend is dat niet. Voorop staat de waarheidsvinding.

Maar geen regel in het recht of er is wel een uitzondering op. Weij vond een recent vonnis dat voortborduurt op een arrest van de Hoge Raad uit 1987 (Hoge Raad 16 juni 1987, NJ 1988, 850). In die uitspraak oordeelde de HR dat een inbreuk op de privacy op zich geen reden is om bewijs uit te sluiten. Daarvoor moet de inbreuk “rechtens ontoelaatbaar” zijn, en daarvan is pas sprake als er méér is dan alleen een schending op zich.

In deze zaak vindt de rechter dat er geen sprake is van een dergelijke zware inbreuk, zodat de stiekem gemaakte gespreksopname gewoon gebruikt mag worden als bewijs. Het ging over gesprekken tussen een werkgever en werknemer die bij deze rechter stonden toen de werknemer ontslagen werd.

De gesprekken met [werknemer] heeft [naam 1] gevoerd in zijn hoedanigheid als directeur van NAM, als werkgever van [verweerder], waarbij deze gesprekken in overwegende mate een zakelijk karaker hadden. Het enkele feit dat [naam 1] er niet bedacht op hoefde te zijn dat zijn gesprekken met [werknemer] zouden worden opgenomen – zeker niet nadat hij [werknemer] daarnaar had gevraagd en deze dit ontkende – leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy. Wel acht de kantonrechter dit een omstandigheid die bij de beoordeling van het goed werknemerschap in het kader van toepassing van de kantonrechtersformule aan de orde kan komen.

Het gesprek mag dus worden gebruikt, maar indirect heeft het stiekeme opnemen wel consequenties. De werknemer die de opnames maakte, kan hierdoor mogelijk als ‘slecht werknemer’ gezien worden en daarmee een lagere ontslagvergoeding krijgen.

In 2008 oordeelde de Maastrichtse kantonrechter dat bij een commercieel gesprek met een consument wél alleen mag worden opgenomen met aparte toestemming, omdat het anders niet als bewijs gebruikt kan worden. De opname moest vervolgens ook samengevat worden in de opdrachtbevestiging die de consument moet ontvangen. Best slim: daarmee creëer je op voorhand een mogelijkheid om het bewijs aan te vechten, kort nadat de opname is gemaakt.

Maar dat is dus een bijzondere situatie. Hoofdregel is en blijft: opnemen mag, ook zonder toestemming.

Wel ben ik nu benieuwd naar de “bijkomende omstandigheden” waarmee je wél een opname van tafel zou kunnen vegen. Wanneer is het stiekem opnemen van een gesprek zó erg dat we er niet eens naar willen luisteren, ongeacht wat de opname zou kunnen bewijzen?

Arnoud

17 reacties

  1. Mooi stukje Arnoud!

    Doet me denken aan een recente uitspraak van het EHRM (K?pke vs. Duitsland: 5 oktober 2010, appl.nr.420/07). Een beetje “off-topic” en het is Duitsland gebeurd, maar wellicht leuk om aan te halen.

    Kort gezegd, werd hier een vrouw beschuldigd van diefstal op het werk (supermarkt). De werkgever heeft toen verborgen camera’s geplaatst, waardoor de vrouw tegen de lamp liep en uiteindelijk is ontslagen. De vrouw stelt dat haar recht op priv?leven is geschonden, artikel 8 EVRM. Zij diende een klacht in bij het Hof.

    De afweging moest toen gemaakt worden tussen enerzijds het eigendomsrecht van de werkgever en anderzijds de afweging van het recht op priv?leven door het heimelijk filmen. De klacht wordt echter unaniem ongegrond verklaard door het Hof.

    Gemakshalve citeer ik iets van het Hof: “De Duitste rechter heeft terecht rekening gehouden met de duur van het cameratoezicht; met de beperking van het toezicht tot het – publiek toegankelijke – gebied rondom de kassa; met het beperkt aantal personen dat de opname heeft bekeken en verwerkt en met het feit dat de opname enkel zijn gebruikt voor het be?indigen dienstverband. Bovendien kan de werkgever zijn eigendomsrechten alleen effectief maken als hij dergelijk bewijsmateriaal tegen Kopk? kon vergaren. Alvorens de klacht kennelijk ongegrond te verklaren, merkt het Hof op dat in de toekomst wellicht een ander gewicht aan de belangen van betrokkenen moet worden toegekend. Dit gelet op de mate waarin inbreuken op het priv?leven mogelijk worden gemaakt door nieuwe, steeds verder ontwikkelde technologie?n.”

    Wat er met bijzondere omstandigheden, ofwel ???de aard en mate van inti?miteit???, bedoeld wordt is een leuke vraag. Hoe diep moet je in iemands priv?leven komen voordat het uitgesloten kan worden? Ook ben ik benieuwd wat er kan veranderen door “de nieuwe, steeds verder ontwikkelde technologie?n” waar het Hof bij stilstaat.

  2. Hm, ik gok maar wat: ik kan me voorstellen dat bewijs uit besmette bron dat niets aan de zaak toevoegt, maar dat de goede naam van de andere partij kan beschadigen, of waaruit kan worden afgeleid dat de andere partij iets verkeerds heeft gedaan wat in de huidige zaak irrelevant is, niet door de rechter wordt geaccepteerd.

    Met bewijsmateriaal waarvan het inbrengen alleen al kwetsbaar is kan ik me hetzelfde voorstellen.

    Wat betekent “rechtens ontoelaatbaar”?

  3. Het gesprek mag dus worden gebruikt, maar indirect heeft het stiekeme opnemen wel consequenties.

    Zitten die consequenties nu voornamelijk in dat stiekeme opnemen (wat op zich dan weer mag) of in het -in strijd met de waarheid- ontkennen dat er opgenomen wordt ?

  4. Hmm Wat dacht je van opnames gemaakt met iemands eigen mobieltje door het gebruik van heimelijk aangebrachte software? En om er nog een schepje bovenop te doen als die telefoon ook nog eens in de zak zat van iemand die bij een inlichtingendienst oid werkt?

  5. @Branko: wat “rechtens ontoelaatbaar” precies is, kan ik ook niet helemaal uit dit vonnis halen. Het betekent denk ik zoiets als “in strijd met de basisbeginselen van het recht” of “dit kan ?cht niet”. Het is meer dan gewoon “in strijd met de wet” in ieder geval.

    @Ogre: de consequenties zitten hem in deze zaak in het als slecht werknemer gezien worden en dus minder ontslagvergoeding krijgen. Het bewijs blijft staan maar dat staat los van of je stiekem opnemen mocht of niet. En mocht het niet, dan heb je de consequenties te aanvaarden.

  6. In het strafrecht is het zeker ook geen wet van Meden en Perzen dat (direct of indirect) onrechtmatig verkregen bewijs niet gebruikt mag worden bij de bewijsvoering. Het is aan de rechter om te bepalen of en welke consequentie er aan de onrechtmatigheid moet worden verbonden (art. 359a Sv).

    Wel acht de kantonrechter dit een omstandigheid die bij de beoordeling van het goed werknemerschap in het kader van toepassing van de kantonrechtersformule aan de orde kan komen.

    Bij de toepassing van de kantonrechtsformule had de kantonrechter m.i. dan ook moeten meenemen dat de werkgever niet gewoon eerlijk was over wat er op 16 juni 2010 was voorgevallen. Ik zie niet in waarom de werkgever zou moeten worden beloond voor leugenachtigheid.

    Gelet op de correctiefactor c = 0,5 die de kantonrechter toepast, lijkt de werkgever echter juist wel te zijn beloond. In het vonnis ontdek ik zo snel in ieder geval geen andere reden waarom niet c = 1 of (meer voor de hand liggend) c > 1 is genomen.

  7. HR 16 juni 1987 zegt volgens mij trouwens dat een heimelijk gemaakte opname van een gesprek alleen onder bijzondere omstandigheden een onrechtmatige (= “rechtens ontoelaatbare”) inbreuk op de privacy van de gesprekspartner oplevert. Zo’n opname is dus in beginsel gewoon legaal en kan dus zonder meer als bewijs dienen (waarbij het zoals altijd aan de rechter blijft om een oordeel te geven over de bewijskracht van zo’n opname).

    Is er w?l sprake van een onrechtmatige inbreuk op de privacy van de gesprekspartner, dan is de opname wel onrechtmatig verkregen bewijs, maar betekent dat nog steeds niet dat de opname voor het bewijs moet worden uitgesloten. Dat is niet zo in strafzaken, laat staan in civiele zaken. In civiele zaken lijkt er zelfs geen rechtsgrond te zijn voor bewijsuitsluiting. Zie daarentegen art. 152 lid 1 Rv (“Bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt.”) en ook art. 21 Rv (“Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.”).

    In het vonnis wordt ??n en ander m.i. wat onnauwkeurig geformuleerd.

  8. Als iemand je voor fascist en racist uitmaakt. En heel de tijd (structureel paar uur per dag op Twitter) politiek gal loopt te spuwen. Is het dan “laster” als jij er in die context zwaar tegen in gaat en af en toe en paar losse flodders over zijn persoonlijke leven op het inet zet? Zoals: jij bent een oplichter, jij bent een fopneger etc? Elke zaak is anders maar @nwlibambitie moet hoog nodig opgenomen worden in een kliniek!

  9. Ik dacht dat het genoemde HR-arrest niet 16 juni 1987 was, maar 16 oktober van dat jaar. Verder onrechtmatig verkregen bewijs door schending van het briefgeheim in Rb Utrecht 5-2-1981, KG 1981, nr 8. Een andere variant staat in Hof Amsterdam 2-7-1981, NJ 1982, 537.

  10. Dus als ik het goed begrijp is het in Nederland (zowel civiel- als strafrecht) toegestaan om audio-opnames te maken zonder dat de andere partij hier weet van heeft? Ik dacht dat je gesprekspartner(s) altijd op de hoogte moeten zijn indien je gesprekken opneemt.

  11. @Ravi: Dat klopt. In een zakelijke context (bedrijf belt consument) is het wel verstandig om te doen. Het kan zelfs verplicht zijn op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens, namelijk wanneer je de opname in een bestand opneemt met naam en tijdstip erbij. Dat bestand is dan een verzameling persoonsgegevens, en je moet het mensen melden als je ze in zo’n verzameling opneemt.

  12. Laat ik in 2014 eens reageren. Het ging er hier om dat de werkgever gevraagd had of er opnames gemaakt werden en de werknemer dit ontkende. Dit is de omstandigheid die .de rechter meeweegt. Indien een werkgever niet vraagt of er opnames gemaakt worden is er dus ook geen omstandigheid voor slecht werknemersschap.

Geef een reactie

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren, <UL>/<OL> voor lijsten, en <em> en <strong> voor italics en vet.