Een digitale schoenendoos met bonnetjes voor de curator

| AE 2959 | Informatiemaatschappij | 16 reacties

Dit gaan we steeds vaker krijgen: faillissementsproblemen in de cloud. Waar een bedrijf vroeger hooguit voor stroom en elektriciteit afhankelijk was van derden voor het dagelijks functioneren, is nu (naast koffie) de internettoegang en de gehoste diensten absoluut cruciaal. Maar als een bedrijf failliet gaat, zal zo’n leverancier natuurlijk meteen de stekker eruit trekken want die ziet zijn facturen niet meer betaald. En dat is dan weer heel pijnlijk voor de curator, want daarmee gaan zijn mogelijkheden voor een doorstart verloren. In 2009 bepaalde een rechter al eens dat een SaaS-dienstverlener soms verplicht kan zijn door te gaan met leveren, ondanks openstaande facturen. En nu lag er de vraag bij de rechter, wat te doen als de dienst al gestaakt is?

Het failliete bedrijf had zijn administratie in de cloud gestopt bij Vict. Na het faillissement was op zeker moment die stekker eruit gehaald, waarna de (zo te lezen virtuele) server dus niet meer beschikbaar was. De data stond nog ergens op een backup, dat wel. En daar wilde de curator graag bij, want voor hem is die administratie zeer belangrijk.

Zó belangrijk zelfs dat de Faillissementswet apart regelt dat hij een vérgaande bevoegdheid heeft (artikelen 92 en 93a) om bij die administratie te kunnen. Ook als deze bij derden ligt. Hij zou dus bij de boekhouder de schoenendoos met bonnetjes mee kunnen nemen, om eens wat te noemen.

Maar kan hij van een clouddienstverlener verlangen dat die de serveromgeving terug gaat zetten én de data restaureert omdat hij er anders niet bij kan? Nee, dat niet:

De bevoegdheid van de curator gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet zover dat de curator aanspraak kan maken op meer dan de (leesbare) administratieve gegevens (de bekende schoenendoos met bonnetjes) van de gefailleerde. Het is in beginsel de taak van de curator om vervolgens zo nodig orde aan te brengen in die gegevens. Daarvoor kan hij derden inschakelen. Voor die diensten zal hij dan wel moeten betalen.

Bijgevolg moet de curator dus Vict gewoon betalen als hij wil dat Vict iets doet. Eventueel kan de curator per direct de harddisk met de backup krijgen (“enkele tienduizenden pagina’s!”, ja met uitroepteken) maar dan mag hij zelf het formaat daarvan uitpuzzelen en er chocola van maken. Maar wil hij de administratiesoftware zelf terug in de lucht (in de wolk?) dan kost dat gewoon geld.

Op zich had de rechter ook anders kunnen oordelen. Artikel 37b Faillissementswet bepaalt dat een leverancier zijn contract niet mag opzeggen bij faillissement van de klant, als het gaat om afleveren van gas, water, elektriciteit of verwarming, benodigd voor de eerste levensbehoeften of voor het voortzetten van de door de gefailleerde gedreven onderneming. De diensten moeten wel “benodigd” zijn, oftewel zonder die diensten moet het bedrijf niet door kúnnen gaan. Bij gas en elektra is dat vrij evident, maar ik zie het wel gebeuren dat e-mail en de cloudgehoste administratie of Office-software er ook onder gaat vallen. Jullie ook? En wat nog meer?

Update (2 april 2013) in hoger beroep bevestigd. Het Gerechtshof zegt:

Gegeven het feit dat de curator de overeenkomst tussen Retera en Vict niet gestand heeft willen doen, kan Vict naar het voorlopig oordeel van het hof, gelet op het hiervoor overwogene, niet worden gehouden om de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende werkzaamheden toch voort te zetten.De artikelen 92 en/of 93a Fw noodzaken Vict daartoe in ieder geval niet. Niet valt in te zien dat Vict voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de – commerciële- vergoeding zou mogen verlangen die door Vict en Retera daarvoor was overeengekomen.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. In 2009 bepaalde een rechter al eens dat een SaaS-dienstverlener soms verplicht kan zijn door te gaan met leveren, ondanks openstaande facturen.

    Hierbij moet wel opgemerkt worden dat de rechter wel bepaalde dat er eerst een voorschot betaald moest worden. Een bedrijf wordt dus niet zomaar op verplicht gratis mee te werken (althans in dat vonnis).

    Zou je als bedrijf niet gewoon verplicht een locale backup moeten hebben? Stel nu dat je leverancier failliet gaat, dan heb je plots ook niets meer?

    Maar nu terug komen op je vraag. Ik denk dat het bij de eerste levensbehoefte ook zou moeten gaan of er alternatieven zijn. Voor gas, water en elektra is dat er niet. Voor de meeste andere diensten zijn natuurlijk alternatieven die gebruikt zouden kunnen worden.

  2. Op zich logisch dat er gezien de digitalisering wellicht aanspraak gemaakt kan worden op het voortzetten van de dienstverlening. Het lijkt me echter wel fair als de curator verzoekt om voortzetting van de dienstverlening dat de kosten daarvan dan een boedelschuld worden vanaf de datum van faillissement.

  3. “Na het faillissement was op zeker moment die stekker eruit gehaald”. Ik neem aan dat de rekening niet betaald werd. Kon Vict weten dat het bedrijf failliet was (of hoor je dat gewoon te weten), of had het bedrijf gewoon te lang niet betaald?

    Op zich snap ik wel dat je iemand/een bedrijf niet zomaar af mag sluiten (of het licht/gas of diensten betreft). Maar je maakt hier als leverancier wel kosten die je misschien nooit terugkrijgt (belastingdienst/bank gaan eerst, etc.). Als je nu een kleine leverancier bent dan kun je dus failliet gaan omdat een curator de boel te lang aanhoudt en je verplicht bent een dienst te blijven leveren – of waar ligt anders de grens dat je de dienst mag weigeren?

    Ik dacht een vergelijking te maken met MegaUpload die zelf ook geen controle over eigen middelen meer heeft. Maar de situatie is daar te verschillend.

    Het kan bij bepaalde diensten wel om erg hoge lopende kosten gaan, mogelijk snel hoger of in dezelfde order als de schulden. Dan kun je wel zeggen dat je bij een faillissement de dienst moet blijven leveren. Maar als het zo cruciaal is, zou de curator dan niet gewoon snel de lopende kosten moeten gaan betalen?

  4. Even een ander alternatieve situatie. De basis is Microsoft Azure, een generieke cloud-omgeving. Dan is er bedrijf X die in deze cloud een vorm van hosted boekhouden aanbiedt. Bedrijf X ontwikkelt de software en beheert deze binnen de cloud. Diverse particulieren en bedrijven zijn vervolgens klant bij bedrijf X. Deze zijn dus afhankelijk van de diensten die bedrijf X in de cloud aanbiedt. Bedrijf X maakt vooral winst door AdSense en kleine bijdrages van de bedrijven die er een account nemen.

    Maar nu komt het: bedrijf X doet een aantal foute investeringen en gaat failliet. Er zijn daarnaast drie concurrenten die de winstmarge sterk hebben gedrukt. Microsoft wordt ook niet meer betaald en dus wordt hun account stilgezet. De curator doet vervolgens onderzoek naar een doorstart en merkt op dat dit niet zal slagen wegens de sterke concurrentie. Uiteindelijk pikt de belasting alles in en is er dus geen cent over voor de schuldeisers.

    Hoe zit het dan met al die klanten die nu hun gegevens verloren zien gaan? En alle bedrijven wiens administratie nu verloren gaat?

  5. Die curator ziet drie kansen om het klantenbestand van de failliete X aan een van haar concurrenten te verpatsen.

    Als er klanten zijn die willen betalen maar leverancier X is failliet, dan zal leverancier Y graag de dienstverlening overnemen. En de curator zal blij zijn met iedere cent. Tenzij X ver onder de kostprijs leverde, dan zal Y alleen overnemen met een fikse prijsverhoging. Maarja, een klant die nadenkt heeft zich ook afgevraagd waarom X zoveel goedkoper is dan zijn concurrenten.

  6. Hangt wel af van hoe compatible de boekhoud-systemen zijn. Wie deze ook maar overneemt zal de gegevens ook moeten omzetten. Dit kan best een kostbare zaak worden, vooral indien bedrijf X wat onconventionele ontwikkel-technieken heeft gebruikt met een slecht datamodel. Ik heb veel code van software gezien en weet uit ervaring dat het converteren van dergelijke gegevens soms erg lastig is en veel manuren kost. Dat drukt uiteindelijk de prijs die de curator ervoor kan krijgen. Naast het klantenbestand zal overigens ook de broncode verpatst moeten worden en indien de concurrenten al betere software hebben ontwikkeld zullen ze er weinig nut voor hebben. En, de belangrijkste inkomsten komen uit AdSense, niet van de vele klanten. En AdSense is natuurlijk ook gestopt. Dus geen inkomsten meer. Tja, die prijsverhoging zal dan wel noodzakelijk worden. Maar hoe eenvoudig is een dergelijke verhoging door te drukken?

  7. Het punt wat Wim aanhaalt is natuurlijk zeer interessant en zal de komende jaren nog wel wat vuurwerk gaan opleveren, ik vraag me echt af bij hoeveel mensen faillissement van de hostingpartij / dienstaanbieder een factor is bij keuze voor cloud of SaaS. Geen trivialiteit wat mij betreft.

    Verhoogd dit vonnis niet uiteindelijk het risico dat malafide figuren met hun plof bv???s ook steeds meer hiervoor kiezen (zeker omdat het hiermee moeilijker is/wordt om aan eventuele administratie te komen) Als en hostingpartij dwars gaat liggen en idd de backups in een afwijkend/maf formaat zijn zie er dan maar eens ‘chocola van te maken’; (Technisch gezien zou een volledige bv in rook op kunnen gaan). Als er opzet etc in het spel is wordt het natuurlijk anders maar ja zonder bewijzen en de gehele infra die al verdwenen is voordat de curator ook maar ter sprake komt worden dit soort dingen alleen maar moeilijker te bewijzen.

    Wat betreft de kosten van het hosten van die dienst, is dat een factor bij een beslissing of dat doorzetten van de dienst moet? Uiteindelijk lijkt me dat die kosten mee zouden moeten vallen, wat stroom, slijtage, gebruikers licenties, het is niet zonder kosten maar als het op kostprijs voor de hoster ipv. commerciële tarieven voor de klant aankomt is het risico voor de hosting partij beperkt toch en een uiteindelijk ondernemersrisico?

  8. In de praktijk blijkt de onderbreking van de dienst een veel groter issue dan data-eigendom.

    Een beetje contract met een cloud-dienst bevat de voorwaarde dat de gegevens eigendom zijn en blijven van de klant, en een beetje cloud-dienst heeft de juiste techniek om de gegevens op enigerlei standaard wijze te exporteren.

    Wij bieden zo’n cloud-dienst aan en tot nu toe hebben al mijn klanten data-eigendom als voorwaarde gesteld. We hebben zelfs al voor één klant een migratie gedaan van de vorige aanbieder naar onze dienst. Daar kregen we een 15 MB mysqldump.tar.gz in de mail over de schutting gegooid, waarbij het datamodel niet was gedocumenteerd. Desalniettemin was het slechts een paar dagen werk om dat uit te pluizen, een conversiescript te bouwen, en de gegevens weer in te lezen.

  9. MegaUpload…

    Maar 1 naam, maar een mooi voorbeeld van hoe het plat gaan van een cloud-oplossing voor enorm veel beroering kan zorgen. De provider van MegaUpload wil de betreffende servers gewoon hergebruiken voor andere klanten en is ondertussen enorm veel verlies aan het maken omdat dit niet mag en omdat MegaUpload ook de rekening niet mag betalen. De tegoeden van MegaUpload zijn immers bevroren. De aanklagers in de rechtzaak tegen MegaUpload hebben aangegeven dat ze genoeg bewijs hebben verzameld en de server dus opgeruimd kan worden. Echter, de MPAA, RIAA, MegaUpload en heel veel gebruikers van deze dienst zijn het oneens met die beslissing en eisen dat de servers bewaard blijven. De MPAA/RIAA om zo meer bewijs te kunnen verzamelen, MegaUpload omdat er bewijs van hun onschuld op staat en de gebruikers die nu al lange tijd niet meer bij hun (belangrijke) data kunnen komen.

    Probleem is vooral dat MegaUpload ervan wordt beschuldigd dat ze voornamelijk illegale producten lieten uitwisselen. Maar er zijn veel gebruikers die deze service voor legale doeleinden gebruikten. Indien MegaUpload gelijk krijgt, dan krijgt de Amerikaanse staat een megaclaim aan hun broek en iedereen vermoedt ondertussen dat ze daarom de servers graag opgeschoond zien zodat MegaUpload zijn onschuld kan bewijzen. “zijn onschuld kan bewijzen”… Klinkt raar in deze moderne tijd… We zijn weer in de middeleeuwen, lijkt het wel…

    In ieder geval, hier wordt een bedrijf platgelegd met alle gevolgen van dien met als mogelijk resultaat dat de provider hierachter langzaam richting faillisement gaat. En als de provider failliet gaat, gaan er nog veel meer bedrijven in de problemen komen. Een mooi voorbeeld van hoe clouddiensten op gruwelijke wijze mis kunnen gaan…

  10. Data eigendom stellen en het krijgen zijn volgens mij 2 verschillende zaken.

    In het voorbeeld van MegaUpload helemaal interessant maar in het geval van failissement bij een hosting / SaaS aanbieder toch ook (andere kant van het verhaal). De klant failliet maar dan is de data er eventueel nog; maar andersom … Hou me ten goede maar alles wat bij het bedrijf hoort en in de boedel valt wordt onder beheer van de curator gesteld, uiteindelijk is zelfs je eigen server die vastgeschroefd zit in een co-locatie rackmount zogenaamd “muurvast” (is co-locatie en geen SaaS maar toch).

    Kortom je kan eigendom claimen, maar als de curator er eenmaal zit lijkt het me dat je maar hopen dat je het met hem geregeld krijgt, en mocht hij een dienst al stoppen weet ik niet ofdat je er met het standaard tarief vanaf komt; iemand?

  11. Vergeet niet dat Megaupload een apart verhaal is. Wanneer die dienst niet door de FBI was gesloten maar ‘gewoon’ failliet was gegaan, was een ander scenario waarschijnlijker geweest.

    1) doorstart 2) curator had i.o.m. hostingpartij een (korte) periode gesteld waarin klanten hun data veilig hadden kunnen stellen

    Zijpaadje: mij staat bij dat in dit soort gevallen ook wel sprake van zaaksvorming (BW 5:16) kan zijn waardoor de hostingpartij de servers niet mag opeisen. Anyone?

  12. Zoiets als bij Megaupload met data, is er ook bij http://e-gold.com met goud en andere metalen. Alles is door de Amerikaanse justitie in beslag genomen, ook van eerlijke ‘rekening’-houders zoals ik. Ik zie net dat sinds augustus vorig jaar er opeens op 22/30 maart weer berichten zijn. Dus misschien komt het uiteindelijk allemaal nog goed.

    Ik had er maar een paar tientjes op staan gelukkig, maar toch is het zuur daar niet meer bij te kunnen door beweerde illegale acties van mensen die je helemaal niet kent en waar je niks mee te maken hebt.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS