Dit is dus wat ze bedoelen met ongevraagde zendingen

| AE 8960 | Contracten | 50 reacties

groepsfoto-klassenfoto.jpgEen vonnistip via Twitter:

Vrouw behoudt schoolfoto’s van dochter zonder ze te betalen. Mag dat?

Oké, niet echt internet- of ICT-recht tenzij je zegt dat camera’s computers zijn en foto’s digitale inhoud. Maar wel leuk, en het is vrijdag dus kom nou.

Uit het vonnis blijkt het volgende. Een fotograaf was op een school foto’s wezen maken als schoolfotograaf. De school deelt de foto’s vervolgens uit aan de leerlingen teneinde dit pakket thuis te laten zien, vergezeld van een machtigingsformulier, een bestelformulier en een retourenvelop. En nu komt ‘ie: onderaan het machtigingsformulier staat:

Binnen 10 dagen terugsturen anders verplicht u zich tot afname!

De gedaagde in deze zaak had niets teruggestuurd, maar meende dat ze ook niet tot afname verplicht was, omdat ze immers nergens om had gevraagd. Er was niet met de school gesproken over foto’s kopen; bij schoolfoto’s is dat ook niet echt gebruikelijk. De school faciliteert een fotograaf en die moet het onderling met de ouders verder maar regelen.

De fotograaf kon niet echt onderbouwen waarom er sprake zou zijn van een bindende overeenkomst. Hij deed dit al jaren zo, maar dat is juridisch geen argument. Je kunt niet eenzijdig zeggen, stilzwijgen is toestemming. Helemaal niet gezien art. 7:7 BW:

Degene aan wie een zaak is toegezonden en die redelijkerwijze mag aannemen dat deze toezending is geschied ten einde hem tot een koop te bewegen, is ongeacht enige andersluidende mededeling van de verzender jegens deze bevoegd de zaak om niet te behouden, tenzij het hem is toe te rekenen dat de toezending is geschied.

De rechtbank vindt het evident dat deze foto’s zijn geleverd teneinde de gedaagde tot een koop te bewegen. Er zit immers een bestelformulier bij. En dan is de enige vraag of je als gedaagde hebt uitgelokt dat de foto’s zijn geleverd, waarvan hier geen sprake was.

Hooguit zou je je nog kunnen afvragen of sprake is van ‘toezending’, wanneer de school je een envelop bezorgt via je kind is dat moeilijk een ‘zending’ te noemen in de zin van een postzending. Maar dat was geen argument in deze zaak, en ik denk ook niet dat het opgaat omdat ook bezorgen via een koerier eronder zou vallen, en dat kind is gewoon de koerier dan.

Juridisch is er nog een truc als je geen contract hebt: de zogeheten ongerechtvaardigde verrijking. Dit is een beetje het stiefzusje van de onrechtmatige daad. Weliswaar heb je niets onrechtmatigs gedaan om iets te verkrijgen, maar je mag dat iets toch niet houden want je hebt er geen grondslag voor. Je zou dan kunnen zeggen, je behoudt die foto en die vertegenwoordigt waarde, dus je hebt jezelf verrijkt en dat gaat ten koste van mij, dus betalen of foto terug.

Maar ook dat gaat hier niet op. De regel uit artikel 7:7 BW is heel duidelijk in het voordeel van de consument geschreven. Met een truc die regel onderuit halen, is niet de bedoeling en dus verklaart de rechter dat argument ongeldig (dit is waarom ik rechters DWIM compilers van het recht noem).

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Beste Arnoud,

    Hier heb je een prachtig kunstwerk van een mooi zwaard:

    o()xxxx[{::::::::::::::::::::::::::::::::::>

    Indien je deze reactie niet verwijderd, dan dien je NFl. 1.000,- (zeggende duizend gulden) over te maken aan ondergetekende.

    Met vriendelijke groet, De andere Bart

  2. Wat bedoel je hier met DWIM? In het recht is het gebruikelijk dat een specifieke regel voor een algemene gaat; in dit geval is artikel 7:7 BW heel specifiek op deze situatie toegespitst, en geïntroduceerd om een ellendige praktijk uit de jaren ’70 (het ongevraagd toesturen van boeken door zg. boekenclubs) tegen te gaan.

    Ik heb steeds de (behoorlijk dure) schoolfoto’s van mijn kinderen betaald, want ik vindt het wel leuk ze te hebben, maar dit zal gaan betekenen dat er nu eerst een briefje naar de ouders gaat met het verzoek of ze die foto’s echt wel willen hebben, en dat is eigenlijk wel zo netjes.

    • De school deelt de foto’s vervolgens uit aan de leerlingen teneinde dit pakket thuis te laten zien

      Maakt het doel nog iets uit? Als ik je mijn fiets leen, wil dat nog niet zeggen, dat ik je m’n fiets kado geef. Al helemaal niet als ik je mijn fiets leen met als doel dat jij een testritje kunt maken teneinde je tot de koop van die fiets te bewegen.

      (En als dat niets uitmaakt, ga ik morgen nog naar de dealer om een Jaguar uit te proberen.)

      De redenering lijkt nu te zijn (ik heb de uitspraak niet gelezen) dat, omdat er van een koerier gebruik is gemaakt, er sprake is van een toezending en all bets are off?

      • Het doel maakt zeker uit. De fotograaf zei hier, niet terugsturen betekent betalen (en impliciet dus dat je ze koopt). Als de fotograaf zegt “kijk er een week naar, daarna wil ik ze terug en ik hoor wel of je wat wilt kopen” dan was het een lening geweest en artikel 7:7 BW verzet zich volgens mij niet tegen die constructie. Natuurlijk kun je dan als fotograaf alleen eisen dat zijn eigendom wordt teruggegeven, niet dat er wordt betaald.

        • Is er voor het totstandkomen van een leenovereenkomst niet ook acceptatie nodig aan de kant van de lener? Een lastig aspect is hier trouwens misschien toch ook het “toezenden” via het kind. Als de ouders zelf de foto’s hadden meegenomen, hadden zij in ieder geval een bepaald intentie getoond; ofwel om de foto’s enige tijd “op zicht” te hebben, of om ze daadwerkelijk af te nemen. Zij hadden zich daarmee verplicht om na enige tijd de foto’s terug te sturen, of ervoor te betalen. Nu de foto’s zijn meegegeven aan het kind, komt het meer voor het risico van de fotograaf of de ouders akkoord gaan of niet, en of er al dan niet wordt teruggestuurd of betaald. Of er nu sprake is van ongewenst toezenden, of (toch ook wel “ongewenst”) uitlenen. Lijkt mij.

          • Terecht punt. Op zich kan een minderjarige als vertegenwoordiger van zijn ouders rechtsgeldig een overeenkomst sluiten. Maar er moet dan wel gerechtvaardigd vertrouwen (art 3:35 BW) zijn bij de wederpartij dat de ouders dit zo willen. Lijkt me lastig bij een kind op school dat een zakje foto’s in de hand krijgt van de juf. Ik zou zelf eerder naar de school kijken: als die tegen mij als fotograaf zeggen, wij gaan dit aan de ouders uitdelen en ze komen terug, dan zijn zij vertegenwoordigers van de ouders.

            • Meestal krijgen de ouders van tevoren te horen dat er een schoolfotograaf langskomt, en zijn de kinderen op die dag netjes gekleed voor de fotosessie. Wil je dat niet dan kun je daar vast onderuit, en je kunt in ieder geval je kind instrueren om de foto’s niet mee te nemen als je weet toch geen interesse te hebben. Hierdoor ga je een soort onderhandelingstraject in die je afsluit door het aannemen en betalen van de foto’s, of de foto’s te retourneren. Dit lijkt me iets totaal anders dan het ongevraagd en onverwachts toegestuurd krijgen van iets waar je plotseling voor moet betalen of een andere actie moet ondernemen (terugsturen).

              Buiten alle juridische argumenten vind ik het persoonlijk behoorlijk hufterig. Het systeem is niet perfect, maar werkt goed als alle partijen in goed vertrouwen met elkaar kunnen handelen. Een website zou handiger zijn, maar dit zou toch gewoon moeten kunnen zonder dat er een rechter bij hoeft te komen? Toen ik op school zat (en er nog geen websites waren) ging dat ook zo, en naar mijn weten vrijwel altijd goed.

          • Ik zie het meer als fotograaf terecht “afstraffen” voor zijn/haar sluwe truck om koop af te dwingen: als je even 2 weken veel aan je hoofd hebt, mag je ineens 15 a 20 Euro aftikken omdat je vergeten bent die paar foto’s terug te sturen (of een veelvoud als je meerdere kinderen op de school hebt). Er zijn ook mensen die dat niet zo makkelijk kunnen betalen (en misschien houdt dat verband met veel aan het hoofd hebben) …

        • Daar heb ik zo mijn twijfels bij, ik denk dat als de fotograaf zei ‘kijk er een week naar en ik hoor wel of je ze wil kopen’, je dan mag aannemen dat hij dan het doel heeft om de ouder te bewegen die foto’s te kopen, en dan is aan 7:7 voldaan.

          Je moet wel oppassen als ouder, als je die foto dan op facebook zet ben je wel het haasje. Maar dat is volgens mij vaak ook zo als je die foto’s wel koopt…

        • kijk er een week naar, daarna wil ik ze terug en ik hoor wel of je wat wilt kopen

          Het lijkt me dat dat ook niet opgaat bij andere ongevraagde toezendingen. Als ik een fles parfum toegestuurd krijg met een briefje erbij dat dit product binnen een week teruggestuurd moet worden, en dat we daarna nog wel zien of ik iets wil kopen (en zo ja dan hoef ik eigenlijk niets terug te sturen), dan omzeil je dus mooi die wet.

          Het hele verschil hier is dat er een soort verkooptraject aangegaan wordt beginnende met het melden van ‘dan en dan komt een fotograaf’, het zich laten fotograferen, het aannemen van de foto’s om thuis te tonen, en de uiteindelijke aanschaf (of niet). Daarnaast vind ik dat je in schoolverband (ook al is de fotograaf een derde partij) bepaalde omgangsnormen hebt waar dit niet in thuishoort.

          Als fotograaf zou ik dit bedrijfsrisico voor lief nemen, er zullen altijd wanbetalers zijn. Als winkelier moet je ook met een percentage winkeldiefstal rekening houden. Of je moet je proces aanpassen (website, print met thumbnails, of iets dergelijks), mits je denkt die kosten eruit te halen.

  3. Artikel 7 1. Degene aan wie een zaak is toegezonden en die redelijkerwijze mag aannemen dat deze toezending is geschied ten einde hem tot een koop te bewegen, is ongeacht enige andersluidende mededeling van de verzender jegens deze bevoegd de zaak om niet te behouden, tenzij het hem is toe te rekenen dat de toezending is geschied. 3. Indien de ontvanger in de gevallen, bedoeld in de leden 1–2, de zaak terugzendt, komen de kosten hiervan voor rekening van de verzender.
    Wat een gigantisch onduidelijke formulering. Wie is “de verzender” in de laatste zin? Hoe komt zo’n zin in hemelsnaam in een wet terecht.

  4. Als de fotograaf besluit die foto’s te maken en je koopt ze niet, kun je dan onder de WBP via je recht op inzage van persoonsgegevens, afdwingen dat je alsnog gratis een kopie krijgt van de hoogste resolutie tiff file die van zijn SD kaart af komt? Dat zijn immers (verwerkte) persoonsgegevens, en die moet je kunnen inzien.

    Zie je ook vaak bij hardloopevenementen, een fotograaf langs het parcours fotografeert iedere deelnemer (die vervolgens op startnummer opzoekbaar is), en als je meer wil zien dan een 200×200 thumb van je bezwete hoofd moet je 8 euro betalen voor een digitale download. En bovendien heb je nergens toestemming gegeven voor publicatie. (ja, in de AV)… Hoe werkt dat?

    • Dat gaat vrees ik niet op omdat die fotograaf handelt voor uitsluitend journalistieke, artistieke of literaire doeleinden. En dan geldt het recht van inzage (artikel 35 Wbp) niet. Zie artikel 3 lid 1, dat alleen artikelen 1 t/m 11, 13 tot en met 15, 25 en 49 van toepassing laat zijn bij zulke handelingen. Tenzij je zegt, het fotograferen en verkopen van foto’s maakt de activiteit niet meer journalistiek, maar daar twijfel ik aan want journalistiek mag voor winstoogmerk (Satamedia).

        • Van journalistiek is sprake (Satamedia-arrest) als je

          de bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen of ideeën tot doel hebt, ongeacht het overdrachtsmedium. Deze activiteiten zijn niet voorbehouden aan mediaondernemingen en kunnen een winstoogmerk hebben.

          Satamedia had een dienst waarbij je per sms de gegevens uit andermans belastingaangifte kon opvragen (in Finland zijn aangiftes openbaar). Deze dienst was journalistiek volgens het Hof van Justitie. Als dat journalistiek is, dan is het maken van foto’s en die verkopen dat ook. De eis dat je een krant of tv/radio-nieuwsprogramma moet hebben, is dus te hoog onder het Europese recht.

          • De aangifte is niet openbaar, maar de definitieve aanslag is openbaar. Dit komt doordat openbaarheid van bestuur in de Finland en de Scandinavische landen veel verder gaat dan bij ons.

            Laat ik mij bij de Zweedse situatie houden, want die ken ik iets beter dan de Finse, maar ik naam aan dat de Finse vergelijkbaar is.

            In Zweden streeft de belastingdienst er naar om de aanslagen voor iedereen tegelijkertijd vast te stellen en aan een ieder toe te sturen. In de dagen daarna houden kranten en andere media ervan om overzichtjes te publiceren met pakkende koppen als “dit zijn de 100 mensen die in onze gemeente het hoogste inkomen hadden”, of “dit zijn de 20 rijkste mannen en vrouwen in de provincie”, of “dit tiental had de grootste aftrekposten”. De media kunnen deze informatie verzamelen door een beroep te doen op de openbaarheid van bestuur.

            Je moet, denk ik, de beoordeling van de Finse rechter dat deze dienst journalistiek van aard is, zien tegen het licht van deze perstraditie. In Nederland ligt de balans tussen privacy en openbaarheid van bestuur anders. Ik denk dat je dit journalistiek-argument daarom niet zomaar kunt overnemen.

            Het komt overigens nogal eens voor dat vermogende Zweden opzettelijk hun aangiftes te laat in sturen of herhaaldelijk achteraf wijzigen om op die manier te bewerkstelligen dat hun aanslag niet op tijd klaar is en dus niet meegenomen kan worden in deze nieuwsberichten. Het risico op een boete voor te late inlevering van de aangifte nemen ze daarbij voor lief.

  5. Ik vind volgend onderdeel van het verweer ook wel een aardige:

    Zij heeft bovendien geen toestemming gegeven om de foto’s te maken.
    Dat wordt nog eens grappig, als voor schoolfoto’s een expliciete toestemming gegeven moet gaan worden, per kind. Zeg maar dag tegen school/klassefoto’s, die worden op die manier onmogelijk. Jammer dat het onderdeel “toestemming” verder niet meer terugkomt in de uitspraak.

  6. “Juridisch is er nog een truc als je geen contract hebt: de zogeheten ongerechtvaardigde verrijking. [..] Je zou dan kunnen zeggen, je behoudt die foto en die vertegenwoordigt waarde, dus je hebt jezelf verrijkt en dat gaat ten koste van mij, dus betalen of foto terug. Maar ook dat gaat hier niet op. De regel uit artikel 7:7 BW [..]”

    Ik zou durven stellen dat het houden niet ten koste van de fotograaf is: die heeft, behalve om te verkopen aan de ouders van de scholier, vanwege (nog los van of toestemming voor foto maken nodig is, voor publiceren zeker wel) portretrecht niets aan de foto’s. Dan zou het teruggeven hem alleen maar (tijd) kosten.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS