Nederland mag een Oekraïense man die een sleutelrol zou hebben gespeeld bij de ontwikkeling en verspreiding van de Raccoon Infostealer uitleveren aan de Verenigde Staten. Dat las ik bij Security.nl. Ik licht de zaak er even uit omdat het vaker discussie geeft bij ict- en cybercrimezaken. Wanneer kun je nou worden uitgeleverd en hoe toetst de Nederlandse rechter dat?
De Raccoon Infostealer steelt wachtwoorden en gegevens voor internetbankieren en cryptowallets en zou volgens de VS miljoenen computers wereldwijd hebben besmet. De verdachte werd door de FBI opgespoord maar bleek in Oekraïne te zijn. Na de Russische inval vluchtte hij via Polen en Duitsland naar Nederland, waar hij werd aangehouden.
De VS wil hem berechten en diende dus een uitleveringsverzoek in. (Soms zie je ook de term ‘overlevering’, dat gaat om uitleveren van personen specifiek van de ene naar de andere Europese lidstaat.) De verdachte maakte bezwaar, en dat ging tot de Hoge Raad, die het bezwaar afwees. Ik citeer vanaf hier uit de conclusie advocaat-generaal, want de HR deed de zaak zonder motivatie af.
Een uitleveringsverzoek vereist “een uiteenzetting van de desbetreffende feiten, met inbegrip, indien mogelijk, van het tijdstip waarop en de plaats waar het misdrijf werd gepleegd”. Dat is lastig bij ict-zaken: als jij in Oekraïne zit, je server ergens in Bulgarije en de slachtoffers fysiek in de VS, wat is dan de ‘plaats’? De rechtbank vond het duidelijk genoeg:
De omschrijving van de feiten is zodanig dat het voor de rechtbank mogelijk is te onderzoeken of aan alle voorwaarden voor uitlevering is voldaan en of de naleving van het specialiteitsbeginsel kan worden gewaarborgd. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat de feiten hebben plaatsgevonden in de digitale wereld, waardoor het begrijpelijk is dat niet in alle gevallen een concrete pleegplaats kan worden vermeld.Die gebrekkige informatie over pleegplaatsen was ook een argument tegen jurisdictie van de VS: de malware was wereldwijd actief, dus hoezo mag de VS dan optreden? Het simpele antwoord is, omdat óók in de VS slachtoffers woonden. Er waren er vier genoemd, dat is relatief weinig maar eentje is formeel genoeg.
Ook de rol van de verdachte was duidelijk genoeg vastgelegd:
De rechtbank heeft op grond van de inhoud van de Affidavit [verklaring van de FBI, AE] vastgesteld dat de opgeëiste persoon ervan wordt verdacht sinds 2018 te hebben deelgenomen aan een criminele organisatie die zich bezighoudt met het ontwikkelen, aanbieden en verkopen van malware, te weten de Raccoon-infostealer. Die malware zou wereldwijd op grote schaal zijn gebruikt om computervredebreuk en (gegevens)diefstal te plegen. Uit de vier geconcretiseerde voorbeelden in de Affidavit volgt dat de malware ook zou zijn gebruikt ten aanzien van computers c.q. personen in de Verenigde Staten. De rechtbank heeft overwogen dat in de Affidavit het resultaat en het verloop van het onderzoek uiteen wordt gezet, dat daaruit blijkt hoe de opgeëiste persoon in beeld is gekomen en waaruit de handelingen van de opgeëiste persoon, zijn vermeende rol en zijn aandeel in het strafbare feit hebben bestaan en dat het op grond daarvan van oordeel is dat voldaan is aan de eis van art. 9 lid 3 aanhef en onder b van het Verdrag.Inhoudelijk is er dan genoeg om te veronderstellen dat iemand in de VS vervolgd zou worden voor dit feit, en omdat het tenlastegelegde ook in Nederland strafbaar is, is er dan eigenlijk geen reden meer tegen uitlevering.
Dan blijven over persoonlijke omstandigheden. In dit geval worstelde de verdachte met gezondheidsproblematiek en psychische problemen. Dit kwam vervolgens bij de rechtbank Den Haag met het verzoek hierom de uitlevering tegen te houden. Het argument is dan dat de omstandigheden in het vragende land zo ernstig zijn dat uitlevering leidt tot onmenselijke behandeling, artikel 3 EVRM dat ook marteling noemt, maar het gaat dus ook om mensonterende omstandigheden zoals geen toegang tot gezondheidszorg.
De rechtbank oordeelde anders:
De voorzieningenrechter verwerpt ook het betoog van [eiser] dat de door de Amerikaanse autoriteiten gegeven garanties niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Daargelaten dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij uitlevering een reëel risico loopt op schending van artikel 3 EVRM, geven de strikt genomen niet noodzakelijke garanties [eiser] wel meer zekerheid over (onder meer) de detentieomstandigheden en de toegang tot medische zorg. Zo nodig kan [eiser] met consulaire bijstand – ook wanneer dat bijstand van [land] betreft – nakoming van deze garanties bevorderen. Weliswaar heeft [eiser] zich terecht op het standpunt gesteld dat de Staat nakoming van dergelijke garanties niet zelf monitort, maar daar staat tegenover dat er geen gevallen bekend zijn waarin de Verenigde Staten gegeven garanties niet zijn nagekomen.Dat laatste is natuurlijk vaak een zorg: ze kunnen wel zo veel zeggen in dat vragende land, maar hoe weet je dat ze dat ook echt doen? Daar staat tegenover dat er weinig tot geen onderzoeken zijn waaruit blijkt dat het misgaat, terwijl er toch genoeg mensen uitgeleverd worden.
Arnoud
Een terechte vraag die gesteld wordt en het is een vraag naar de rol van de strafrechter in de uitleveringsprocedure. In de Uitleveringswet ontbreekt namelijk een algemene weigeringsgrond inzake schending van mensenrechten en ook in de uitleveringsverdragen is een dergelijke weigeringsgrond vaak niet opgenomen. Bij de Overleveringswet is dat anders. Daarin is een algemene weigeringsgrond inzake mensenrechtenschendingen is opgenomen. Toch is ook bij de beoordeling van uitlevering het EVRM van belang. Uitlevering mag niet plaatsvinden als er reden is om aan te nemen dat er strijd is met de rechten vanuit het EVRM. In de jurisprudentie is het Soeringarrest (EHRM 7 juli 1989, Soering/Verenigd Koninkrijk) het arrest waarin het Europese Hof heeft geoordeeld dat de aangezochte staat (de staat waaraan gevraagd wordt om over te gaan tot uitlevering) aansprakelijk is onder artikel 3 EVRM ‘where substantial grounds have been shown for believing that the person concerned, if extradited, faces a real risk of being subjected to torture or to inhuman of degrading treatment or punishment in the requesting country’. Niet alleen in geval van gevaar voor foltering in de verzoekende staat, maar ook in geval van gevaar voor onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen in die staat kan de uitlevering in strijd zijn met artikel 3 EVRM.
De Hoge Raad heeft de verplichting tot bescherming van mensenrechten van de opgeëiste persoon erkend bij de beoordeling van uitleveringsverzoeken. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen zaken waarin uitlevering is verzocht ter strafvervolging, zoals in de beschreven casus, en ter executie van een reeds uitgesproken straf. De beoordeling van bepaalde mensenrechtenverweren is volgens de Hoge Raad bij uitlevering ter strafvervolging voorbehouden aan de Minister van Justitie en Veiligheid: dreigende schending van art.?3 EVRM, dreigende schending van art.?5 EVRM, een dreigende schending van art.?6 EVRM die niet ‘flagrant’ is, en een voltooide schending van art.?6 EVRM.
De rol van de strafrechter die moet oordelen over het uitleveringsverzoek is een interessante in dit verband, en was onderdeel van een procedure tegen een verdachte met de Marokkaanse nationaliteit.
Wat toetst een rechter dan in de procedure? In deze procedure werd door de rechtbank geoordeeld dat uit verklaringen (advocaten van) medeverdachten van de opgeëiste persoon, beschouwd in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van rapporten en beslissingen, volgt dat (1) reëel gevaar bestaat dat voor opgeëiste persoon belastende verklaringen die medeverdachten hebben afgelegd, zijn verkregen door handelingen die in strijd zijn met art. 3 EVRM en (2) deze verklaringen zullen worden toegelaten als bewijs in strafprocedure tegen opgeëiste persoon.
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de door Marokko afgegeven garantie voor een eerlijk en transparant proces te algemeen en te vaag is om dat reële gevaar te kunnen uitsluiten. Vervolgens is geconcludeerd dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan zodanig risico van flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht dat op grond van artikel 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan zijn uitlevering. Dit oordeel is in stand gelaten door de Hoge Raad en in deze zaak, waarin alle aspecten van de uitleveringsprocedure aan de orde zijn gekomen, heeft uitlevering niet plaatsgevonden. Juridisch was deze zaak best complex, alleen al omdat in de zaak zowel vervolging als executie aan de orde leek te zijn. Er lag een veroordelend vonnis in Marokko, maar Marokko gaf de garantie op een soort nieuw proces na uitlevering. Juist vanwege deze aspecten geeft de zaak goed inzicht in de rol van de strafrechter. Een 100% garantie kun je inderdaad nooit geven op een eerlijk proces en op de bescherming van de mensenrechten. Elke zaak wordt daarom op de merites beschouwd. Reden waarom bij uitleveringsverzoeken naar hetzelfde land verschillend geoordeeld kan worden. De positie van de opgeëiste persoon, de specifieke delicten, de wijze van het verkrijgen van bewijs, de mogelijkheid dat de doodstraf wordt opgelegd of een levenslange gevangenisstraf zonder zicht op voortijdige beëindiging van die straf, dit zijn allerlei elementen die in de procedure aan de orde kunnen komen.
Bijzonder wellicht in dit kader, om aan te geven dat het echt per zaak verschilt en naar alle omstandigheden wordt gekeken, is dat overleveringen vanuit Nederland naar België in 2022 enige tijd zijn aangehouden omdat de opgeëiste persoon het risico liep op een onmenselijke of vernederende behandeling. Tijdens de aanhoudingsperiode (er wordt nog geen beslissing genomen op de zaak in die periode) bestond de mogelijkheid dat dit risico bij wijziging van de omstandigheden alsnog kon worden uitgesloten. De aanleiding was een rapport uit van het CPT-rapport van 29 november 2022, een persbericht van het CTRG van 30 november 2022, de brandbrief van de gevangenisdirecteuren en de publicatie van de VRT over de staking in de nieuwe gevangenis te Haren. De problemen in de Belgische gevangenissen bleken toen groter dan voorheen bekend was, met name vanwege de toenemende overbevolking, het grote gebrek aan gevangenispersoneel en de inadequate medische en psychiatrische zorg.
Zoals gezegd, er bestaat geen 100% garantie, maar duidelijk is uit de rechtspraak hoe zorgvuldig wordt gekeken naar elke individuele zaak.
Duidelijke en niet onverwachte conclusie van de AG. Persoonlijk vind ik het rechtssysteem van de V.S. bizar slecht en de situatie in gevangenissen mensonterend, maar dat is nog nooit een reden geweest (in het geval van de V.S.) om uitlevering te weigeren.
Ik heb documentaires over het Amerikaanse gevangenis systeem gezien en ze zijn ook regelmatig negatief in het nieuws. Het Amerikaanse gevangenis systeem is wederom een voorbeeld van de VS als rijkste 3e wereld land.
Gebaseerd op de situatie in de gevangenissen zou ik zeggen nooit uitleveren naar de VS of Marokka en zo is er nog een heel rijtje landen te bedenken. Maar dan heb je geen uitleveringsverdrag meer en dat is dan weer gekoppeld aan de mogelijkheid van Nederlanders om hun in het buitenland opgelegde straf in Nederland uit te zitten. En als het daar zo slecht is wil je die laatste mogelijkheid hebben.
In deze casus met een niet Nederlander wat lastiger, maar voor een Nederlander ben ik toch wel van mening dat bij landen met zulke slechte omstandigheden in de gevangenis voor uitlevering een standaard voorwaarde moet zijn dat men de eventuele straf in Nederland uitzit.
Specifiek bij grensoverschreidende misdaad zoals in deze zaak ben ik van mening dat uitlevering niet plaats zou moeten vinden als aantoonbaar is dat de daad vanuit Nederland is gepleegd. Waarom? Omdat een eis voor uitlevering is dat het bij ons ook strafbaar, de verdachte is hier en heeft dan hier een strafbaar feit gepleegd. Laat dat verzoekende land het bewijs maar opsturen. Is dat bewijs hier niet toelaatbaar? Jammer dan, wij hebben er in Nederland voor gekozen om zulk bewijs niet toelaatbar te maken. Dan moeten we het ook niet omzeilen door niet zelf te vervolgen en maar uit te leveren aan een land waar de standaarden lager zijn.
Ook de verdachte wiens uitlevering verzocht wordt kan wel zoveel zeggen – en heeft zelfs een aanwijsbaar motief om van alles te beweren. Natuurlijk krijg je psychische problemen als je gepakt wordt voor een cybercrime: dat betekent namelijk dat je niet zo slim en onaantastbaar was als je je waande.
Prima om te zien dat hier zorgvuldig naar wordt gekeken, maar zeker ook prima om te zien dat de Nederlandse rechter zich niet voor de gek laat houden. If you can’t do the time, don’t do the crime.
Die laatste opmerking is in strijd met de onschuldpresumptie.