Vakantieblog: Informatie zenden, ontvangen en zoeken – het internetrecht

Vanwege mijn zomervakantie is de gewone blog gepauzeerd. Vandaag wederom een voorpublicatie uit mijn boek ICT & Recht.

Het decentrale en pakketgestuurde internet maakte een enorme deling aan informatie mogelijk. Iedereen kon zonder noemenswaardige moeite online gaan en vertellen wat hij of zij te melden had: een e-mail naar een discussielijst, een bericht op een bbs, een bestand in een Gopher-bibliotheek en vanaf 1991 een site op het World-Wide Web. Deze uitvinding van Tim Berners-Lee was een enorme stap vooruit door zijn toepassing van hypertext: aanklikbare links waarmee de lezer van de ene naar de andere informatiebron kon gaan.

Het recht informatie te verspreiden

“De persvrijheid geldt alleen voor hij die er een bezit”, zoals journalist A.J. Liebling het ooit treffend omschreef. Het was door vele decennia massamedia een vanzelfsprekendheid dat er zenders en ontvangers waren: de journalist bracht het nieuws, de lezer consumeerde dat. Idem voor televisie en radio, er waren producenten en kijkers of luisteraars. Wie zijn geluid wilde laten horen, moest hopen op een interview of ingezonden brief – of genoeg geld verzamelen om een eigen uitgeverij te beginnen en zich in te vechten in het establishment. Wat vaak geen sinecure was, de regels waren (en zijn) zo complex dat beginners er zelden doorheen komen.

Door de opkomst van het www kon nu iedereen met een toetsenbord een website bouwen en daarop melden wat volgens hem of haar het melden waard was. Enige kennis van de webbouwtaal HTML en webserversoftware was vereist, maar al snel verschenen tools waarmee ook zonder enige technische kennis publicatie mogelijk was. Abonnementen bij hostingproviders waren goedkoop, of via verenigingen en belangenorganisaties soms zelfs gratis, waardoor iedereen zijn gang kon gaan.

En dat gebeurde. “[Dankzij internet is] ook voor particulieren de mogelijkheid ontstaan zich buiten de tot dan toe bestaande media tot een breed publiek te richten,” aldus de Hoge Raad in 2008. En in 2015 noemde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens internet zelfs “one of the principal means” voor informatievoorziening, op gelijke voet met de krant en de radio en televisie. Opmerkelijk; jurisprudentie over uitingsvrijheid of toegang tot informatie ging tot die tijd primair over professionele journalistiek. De pers had een maatschappelijke waakhondfunctie en dat verdiende een hoge mate van bescherming. Maar of dat ook zo was voor gewone burgers, was geen uitgemaakte zaak.

Het bovenstaande wil niet zeggen dat alle jurisprudentie over de klassieke media automatisch op dezelfde manier uit moet pakken bij ict- of internetcasussen. Het medium kent unieke kenmerken, die in een juridische beoordeling van uitingsdelicten of onrechtmatige uitingen moeten worden meegewogen.[vi] Een voorbeeld van zo’n uniek aspect is het gegeven dat internetpublicaties eerder worden gevonden dan actief gecommuniceerd. Oudere uitingen kunnen zo sneller naar voren komen. De zoekfunctie (zoeken en al dan niet gevonden worden) van het informatierecht is dus veel groter in het ict-recht.

Internet als ideeën- en informatieverspreider past perfect in de klassieke functie van de informatievrijheid, het mogen zenden van informatie. Iedereen mag zijn mening geven, feiten aan het licht brengen, en de marktplace of ideas zorgt ervoor dat de waarheid, het belangrijke, het interessante bij iedereen terecht komt. Ook – of misschien wel juist – voor de meer controversiële randgroepen, van politieke splinterbewegingen tot niet-mainstream seksuele voorkeuren. Internet bleek dan ook uitermate geschikt voor activisten en marge-groepen die via de normale kanalen elkaar niet goed konden bereiken.

Het recht niet gevonden te worden

Dankzij internet kunnen ook archieven worden ontsloten, en dat is een groot goed voor de mensheid. Informatie wordt doorzoekbaar en kan op steeds meer manieren worden gebruikt, van inzicht krijgen in historische trends tot genealogisch onderzoek of het breder onderbouwen van sociologische bevindingen. Maar het toegankelijk maken van archieven heeft ook nadelen: er kunnen gegevens over mensen in die archieven staan, en die worden dan ineens toegankelijk terwijl dat voorheen nooit het geval was. Zeker dankzij zoekmachines konden anderen wel héél makkelijk die gegevens vinden, met alle gevolgen van dien.

Het ontsluiten van archieven is een invulling van het recht van informatie verspreiden. Het belang van een compleet en integer archief weegt dan ook zeer zwaar, aldus het EHRM in 2009. Dit is een belangrijke secundaire functie van de informatievrijheid, het beschikbaar blijven van informatie. In 2013 noemde men het zelfs “rewriting history” als een archief berichten zou moeten verwijderen. Ook in Nederland zien we dat terug in de oudere rechtspraak aangespannen door getroffen internetters tegen krantenarchieven.

Dit is een fundamentele botsing middenin het ict-recht zoals we dat in het vorige hoofdstuk definieerden: de informatievrijheid van de een (de krant met haar archief) tegenover de privacy van de ander (de betrokkene over wie een oud bericht ging). Door een technologische innovatie (het ontsluiten van archieven en de kracht van zoekmachines) wordt de informatievrijheid een stuk groter, en dat botst op een nieuwe manier met dat grondrecht van de privacy.

Hoe dat op te lossen? In 2014 worstelde het Europese Hof van Justitie met deze kwestie. Een Spaanse ondernemer merkte dat potentiële klanten vaak een oud krantenbericht over hem vonden – hij was in 1998 onder curatele gesteld en zijn huis was bij opbod verkocht. Inmiddels was dat allemaal alweer voorbij, maar dit kostte hem klanten en de websites met de aankondigingen weigerden deze te verwijderen. Maar de ondernemer had een nieuwe insteek gekozen: hij klaagde niet de krant aan waar dit in stond, maar zoekmachine Google omdat die de krant online zo makkelijk doorzoekbaar maakte.

Tot veler verrassing oordeelde het Hof dat Google inderdaad mee moest werken aan een filtering van zoekopdrachten voor de naam van deze man. Zijn recht op privacy moest worden gebalanceerd tegen de ondernemingsvrijheid van Google (het vierde grondrecht uit de definitie van ict-recht). Dat komt erop neer dat wanneer de gepubliceerde informatie verouderd of irrelevant is ten tijde van de zoekopdracht, de pagina’s moeten worden weggelaten uit de resultaten. Niet bij iedere zoekopdracht: wie bijvoorbeeld vroeg om “ondernemer faillissement spanje 1998”, eventueel met ’s mans naam erbij, zou gewoon de resultaten moeten krijgen inclusief de informatie over de eiser in deze zaak. Dat is dan een relevant resultaat voor een zoekopdracht gericht op 1998 immers. Maar wel als men nu alleen zijn naam intypt, of zelfs het woord “failliet” erbij – hij is immers nu niet failliet, en een artikel uit 1998 tonen dat suggereert van wel, doet dan enorme schade.

Deze uitspraak laat een diepgaand begrip van de impact van internet zien. Het Hof zoekt een balans tussen privacy en informatievrijheid, en neemt daarbij de unieke eigenschappen van zoekmachine Google in ogenschouw. Weinig mensen zullen de moeite nemen alle krantenarchieven van het land door te nemen op zoek naar een mogelijk oud bericht over een ondernemer. Maar even snel iemand “door Google halen” gebeurt iedere dag, en dáár komt dan de pijn door. Google maakt het te makkelijk, en Google moet dan dus aan de bak om het op te lossen.

Sinds deze uitspraak zijn er vele, vele zaken geweest waarin mensen proberen onwelgevallige berichten te weren uit zoekresultaatpagina’s. Meestal zonder succes, omdat het gaat om door hen gepleegde misdrijven of recente geschiedenis die veel ophef gaf. Maar uitgesloten is het zeker niet. Het recht op vergetelheid – zoals dit is gaan heten – is ook vastgelegd in de Algemene Verordening Gegevensbescherming, waarover meer in hoofdstuk 5.

Het recht informatie te ontvangen

Wie op de markt naar informatie wil luisteren, kan er gewoon heen wandelen. Op internet is dat iets lastiger: daar heb je in ieder geval een toegangsprovider nodig, een bedrijf zoals Ziggo of KPN dat je computer verbinding laat maken met internet. Ook voor de informatie-aanbieder geldt dat: de server met de informatie in kwestie moet verbonden zijn met internet, en er moet minstens één route zijn tussen beide punten.

Dit raakt aan het tweede aspect van de informatievrijheid, namelijk het recht om informatie te mogen ontvangen. In eerste instantie gaat ook dat aspect over de rol van de overheid: die kan informatiediensten laten blokkeren, of zelfs heel internet. Dat is al heel snel in strijd met de informatievrijheid, zo bepaalde het EHRM al vele malen.  Ook een internet- of websiteblokkade dient te voldoen aan het hierboven geschetste kader. Waar het meestal op mis gaat, is de proportionaliteit:

• Bij blokkades op IP-adres worden ook andere websites vanaf diezelfde server geblokkeerd. Dit is een probleem met proportionaliteit.
• Bij blokkades op domeinnaam kan de gewraakte aanbieder met een andere naam het verbod omzeilen. Dit raakt aan effectiviteit.
• Bij blokkades van één specifieke uiting (zoals een pagina of pdf-bestand) blokkeren hostingproviders soms de hele site. Zij hebben namelijk lang niet altijd toegang tot de database achter de site waardoor ze de specifieke pagina niet offline kunnen halen.
• Bij autoritaire regimes wordt nog wel eens het hele internet geblokkeerd. Dit is uiteraard ook niet proportioneel.

Maar hoe zit dat met internetproviders? Wie een website (of welke dienst dan ook) wil bezoeken om informatie te ontvangen, moet eerst het internet op. Een provider kan dat blokkeren, duurder maken of op andere manier hinderen. Is dat een schending van het recht informatie te mogen ontvangen? Dat is een lastige. Het gaat hier om private partijen, providers zijn (meestal) bedrijven en zeker geen overheden. We spreken dan van horizontale werking: kan dit grondrecht tussen burgers onderling worden uitgeoefend? Kun je je tegen een ander beroepen op jouw recht informatie te ontvangen?

Het pijnlijke antwoord is: nee, dat kan niet. Er is geen horizontale werking van de informatievrijheid. In de jaren tachtig speelde deze kwestie bijvoorbeeld bij de vraag of verslaggevers toegang moesten krijgen tot voetbalstadions, dit op grond van het recht van informatiegaring. De gebouwen zijn eigendom van de voetbalclubs, maar in principe kan iedereen (tegen betaling) naar binnen gaan. Mag de voetbalclub dan de voorwaarde stellen dat men alleen naar binnen mag indien men niet filmt? De Hoge Raad oordeelde van wel. Ook al is de interesse in voetbalwedstrijden groot, het eigendomsrecht behoort boven de vrije informatiegaring te gaan. De stadions waren opgesteld voor publiek, maar nog steeds privé-eigendom. Die lijn geldt ook voor websites en internetproviders.

Indirect kan de informatievrijheid wel worden ingeroepen tegen private partijen, namelijk door deze toe te passen bij de uitleg van een norm uit een ander wetsartikel. Een voorbeeld is het citaatrecht (artikel 15a Auteurswet), dat gebruik van stukjes uit andermans werk toestaat als dat “naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd” is. Het argument is dan, hoe belangrijker de uiting, hoe meer geoorloofd behoort te zijn, dus hoe meer er mag worden geciteerd.

Het belang van de informatievrijheid kan soms wel zo ver gaan dat een zogeheten positieve verplichting ontstaat voor de overheid om deze mogelijk te maken. Met een wet of vergelijkbaar instrument regelt de overheid waar de grenzen liggen voor andere private partijen bij iemands informatiegaring. In de Appleby-zaak bepaalde het EHRM bijvoorbeeld dat een private partij gehouden kan zijn andermans uitingen te tolereren in de uitzonderlijke situatie dat een beroep op eigendomsrechten “[would prevent] any effectieve exercise of freedom of expression or [if] it can be said that the essence of the right has been destroyed”. Maar let wel: de overheid moet dan dus een wet maken waarin wordt geregeld wat er dan getolereerd moet worden en onder welke voorwaarden.

Een concreet voorbeeld van hoe zo’n positieve verplichting uitpakt is de ontwikkeling rond netneutraliteit: het beginsel dat internetproviders geen verkeer mogen bevoor- of benadelen. Dat lijkt raar, hun core business is het toegang geven tot internet. Echter, het verdienmodel van providers – abonnementen, eventueel met toeslagen voor dataverkeer – staat al decennia stevig onder druk omdat steeds meer diensten heel veel data versturen. Netflix veroorzaakt in zijn eentje bijvoorbeeld zo’n 15% van alle internetverkeer. Providers moeten investeren in technologie en onderhoud om dit mogelijk te blijven maken, maar dat kan lastig uit van abonnementsprijzen alleen. Vandaar dat providers op zoek zijn naar nieuwe inkomstenbronnen, bijvoorbeeld bijbetalen voor bepaalde populaire diensten of betere kwaliteit.

In 2011 ontstond ophef toen bekend werd dat internetaanbieder KPN mobiel internetverkeer scande, om zo verschillend verkeer apart te kunnen factureren.  Een lobby van internetactivisten Bits of Freedom was een groot succes: Nederland werd het tweede land ter wereld (na Chili) waar netneutraliteit in de wet verankerd werd. In de definitie van het ict-recht is hiermee een botsing tussen informatievrijheid en ondernemingsvrijheid (hoofdstuk 4) beslecht door een ingreep vanuit regulering (hoofdstuk 6). De Wet netneutraliteit werd in 2016 overigens vervangen door een Europese Verordening. Meer over dit onderwerp in hoofdstuk 6.

De discussie over toegang kent echter nóg een dimensie; naast de providers die toegang tot internet verschaffen, zijn minstens zo belangrijk de zoekmachines zoals Google en de platforms zoals Facebook die de inhoud vindbaar maken.

Het recht informatie te zoeken

Met die enorme informatie-explosie door de groei van internet ontstond een probleem: welke websites moest je hebben, waar stond de relevante informatie? Dit gaf aanleiding tot overzichtssites, zoals in Nederland Startpagina.nl en in de VS Yahoo, die per onderwerp de relevante websites rubriceerden. Dit bleek ook al snel moeilijk te beheren, vandaar dat een andere dienst veel populairder werd: de zoekmachine. En met de groei van Web 2.0 kwam daar nog een dienst bij: het platform, de plek waar je moet zijn om informatie aan te bieden én te vinden.

Als we het hebben over het recht om informatie te zoeken, dan komt dat automatisch neer op de discussie over de tussenpersonen, de partijen die tussen zender en ontvanger in staan. Die beschikken over een essentiële positie, die in de literatuur over informatievrijheid wel die van gatekeeper of poortwachter wordt genoemd. Zij beslissen welke informatie bovenaan komt in zoekresultaten of overzichtspagina’s, welke informatie wel of niet gewenst is en welke suggesties men krijgt als bladerende bezoeker. Dit geeft ze een enorme zeggenschap over de invulling van de informatievrijheid van hun bezoekers en gebruikers.

De eerste zoekmachines werkten relatief eenvoudig. Zij indexeerden alle webpagina’s die ze konden vinden (vaak via die overzichtssites, en alle hyperlinks volgend die ze op de gevonden pagina’s vonden, het zogeheten crawlen) en lieten mensen zoeken op trefwoorden. De pagina die het vaakst die trefwoorden gebruikte, kwam dan bovenaan in de zoekresultaten.

Niet iedereen was blij met zoekmachines: ze konden op hol slaan en websites overbelasten. Anderen vreesden voor kwaliteitsverlies: een door mensen gemaakte overzichtssite zou altijd kwalitatief beter zijn. En weer anderen wilden simpelweg niet gevonden worden, althans niet zomaar in een zoekmachine. Maar voor de meeste mensen waren zoekmachines eindelijk hét middel om op internet te vinden wat je nodig had.

In 1998 verscheen er een nieuwe zoekmachine, die uiteindelijk de wereld zou beheersen. Stanford-student Larry Page had in 1998 een uniek inzicht: je moet webpagina’s niet alleen sorteren op gebruik van trefwoorden, maar ook op relevantie. En dat laatste kun je meten: hoe vaker mensen linken naar een website, hoe relevanter die is voor het gelinkte onderwerp. De zoekmachine die hij samen met collega-student Sergej Brin bouwde, heette Google en werd een stormachtig succes: eindelijk een zoekmachine die gewoon werkt.

In 2000 kwam Google met een unieke innovatie genaamd AdWords, waarmee adverteerders eindelijk de zoekers konden bereiken. En, uniek, afgestemd op de zoekopdrachten en (later) op een profiel van de zoeker. De omzet die men hiermee wist te realiseren, maakte Google tot het grootste en machtigste internetbedrijf ter wereld: zonder Google ben je onvindbaar.

De situatie werd na de groei van Web 2.0 oftewel het sociale web nog ingewikkelder. Wie iemand wilde zijn, moest op het juiste platform zijn: Myspace, Facebook, Hyves, Linkedin, Twitter en nog vele andere. Voor elke niche en elke uiting was er wel een platform. En het mooie was: elk platform had een groot publiek, dat dankzij overzichts- en zoekfuncties makkelijk ook jouw bijdragen kon vinden. Dat was een stuk eenvoudiger dan je eigen website moeten onderhouden. Logisch dus dat vele mensen naar deze platforms trokken. Maar hiermee werden de platforms natuurlijk zeer machtig, misschien wel machtiger dan zoekmachine Google: zonder Google ben je onvindbaar, maar zonder Facebook besta je niet.