Rechter: Broadcom moet VMware voorlopig ondersteunen voor Rijkswaterstaat

De Nederlandse Rijkswaterstaat krijgt in een kort geding tegen Broadcom gelijk over de voorlopige ondersteuning van VMware. Dat meldde Tweakers eind juni. VMware-eigenaar Broadcom had RWS in staat moeten stellen deugdelijk VMware uit te kunnen faseren, inclusief benodigde support.

Het gedoe begon toen Broadcom haar perpetual licenses op virtualisatiepakket VMware wilde beëindigen. “Huh, eeuwigdurend betekent toch dat je het niet kunt opzeggen” was ook mijn eerste gedachte. Maar hier ging het vooral om de bijbehorende support, die op jaarbasis werd verlengd en nu (in 2023) ineens met een nieuwe, duurdere prijsstructuur werd geleverd.

De druk vanuit Broadcom om toch geheel nieuwe licenties te kopen is voelbaar:

Kort voor 31 oktober 2024 heeft Broadcom RWS conform de door VMware gehanteerde voorwaarden een beperkte tijdelijke verlenging van de Support aangeboden, die door RWS is geaccepteerd. Hiermee is de Support-overeenkomst verlengd tot één jaar na de oorspronkelijke einddatum. Dit betreft een zogenoemde Stated Out Year Renewal (hierna: SOYR), die afloopt op 23 juli 2025. De Support die RWS sindsdien ontvangt is geen volledige Support: de SOYR omvat geen innovatie in de vorm van de ontwikkeling van nieuwe versies. In de toelichting bij deze verlenging heeft Broadcom geschreven dat de verlenging partijen in staat moet stellen om tot een nieuwe overeenkomst te komen op basis van het abonnementsmodel.

Mede vanwege deze zeer agressieve handelswijze besloot RWS om VMware uit te faseren. Daarvoor werd zo’n twee jaar begroot, waarbij dan nog wel support onder de oude voorwaarden nodig was. Daar had Broadcom dan weer geen zin in, zodat men bij de rechter eindigde.

De rechter begint met vast te stellen dat VMware hier nodig is voor het beheer van kritieke infrastructuur, en dat je aan de software weinig hebt zonder onderhoud. (Broadcom had een voorstel gedaan met uitsluitend security updates, dat vindt de rechter te weinig.) Natuurlijk hoeft Broadcom ook weer niet tot in de eeuwigheid support te geven. Maar wijzigingen moeten ze wel tijdig aankondigen:

Op zichzelf is juist dat de opeenvolging van de Support-overeenkomsten niet zonder meer meebrengt dat RWS erop mocht vertrouwen dat de in 2021 gesloten Support-overeenkomst na afloop van de looptijd opnieuw onder vergelijkbare voorwaarden voor drie jaar zou worden verlengd. Daar staat tegenover dat RWS op grond van de op de website van VMware vermelde lifecycle policy (zie 2.6 en 2.7) mocht verwachten dat hij, in ieder geval voor bepaalde producten, gedurende zeven jaar Support zou kunnen ontvangen. RWS heeft in dit verband onweersproken gesteld dat dat voor bepaalde (kern)producten zou neerkomen op Support tot en met oktober 2029. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat RWS naar aanleiding van publiekelijke en gerichte mededelingen van VMware dan wel Broadcom er rekening mee had moeten houden dat hij na afloop van de laatste Support-overeenkomst geen adequate Support meer zou kunnen krijgen voor de producten waarvoor hij eeuwigdurende licenties had én dat hij voor de betreffende gebruiksrechten opnieuw een vergoeding zou moeten voldoen.

Vanaf december 2023 is er overleg gevoerd, maar pas in mei 2024 zijn de details zoals prijzen concreet geworden. De toenmalige supportovereenkomst zou 22 juli 2024 aflopen, en migratie zou twee à drie jaar duren. Mocht u nou denken, typisch gevalletje ict-contract, zo gaat dat in die grote b2b wereld:

Gelet op de afhankelijkheid van de VMware-producten, was RWS daarom op dat moment aangewezen op onderhandelingen met Broadcom. Anders dan Broadcom c.s. hebben gesteld, was er dus geen sprake van ‘vrije commerciële onderhandelingen’ tussen twee grote professionele partijen; men kan zeggen dat RWS klem zat.

De rechter zegt hier dus: dit plaatst RWS in een zwakke positie binnen een bestaande contractuele relatie. Wat zegt u achterin, zorgplicht ict-dienstverlener? Nee, niet helemaal: de redelijkheid en billijkheid in zo’n machtsverhouding. Dus waarom is het redelijk dat Broadcom zo van koers verandert:

Het argument dat Broadcom nu eenmaal haar portfolio heeft gewijzigd en dat sprake is van een mogelijke toekomstige waardecreatie voor RWS, is in dit verband weinigzeggend en onvoldoende om in dit kort geding de indruk te wekken dat Broadcom met voldoende zorgvuldigheid omgaat met RWS.

Broadcom moet voor twee jaar “maintenance updates and upgrades, bug and security fixes, and technical assistance” leveren aan RWS in het kader van de migratie naar een ander platform. Dit tegen een jaarlijkse indexeerbare vergoeding van € 1.765.191,36 – en op straffe van een dwangsom per dag van € 250.000 wanneer Broadcom niet meewerkt.

Die dwangsom komt een beetje uit de lucht vallen in het vonnis. Mijn gevoel – maar ik ben professioneel cynicus – is dat de rechter aan voelde komen dat er met rechtspersonen geschoven gaat worden zodat iedereen kan zeggen dat een ander de support had moeten doen, en daarna helaas helaas VMware LLC opgeheven blijkt. De dwangsom wordt dan ook opgelegd aan de moedermaatschappij.

Een mooie uitspraak, maar wel zeer specifiek vanwege de unieke situatie waar RWS zich in bevindt. Generaliseren is dan ook gevaarlijk, zeker naar organisaties waar de belangen minder vitaal zijn dan bij RWS of waar migratie niet snel diezelfde twee jaar zal kosten.

Arnoud