Tag: Ictrechtblog

About Ictrechtblog

Subscribe Feeds

Wat mag een provider nog als netneutraliteit wet wordt?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, Privacy, 35 reacties

dpi-deep-packet-inspectionRecent is netneutraliteit expliciet wettelijk vastgelegd. De Eerste Kamer moet er nog over stemmen, maar dat lijkt slechts een hamerstuk te gaan worden. Vorige week blogde ik over het gepuzzel met de cookiewet, die in hetzelfde wetsvoorstel is overgenomen. Puzzelen over de regels rond netneutraliteit hoeft niet meer, want het wetsvoorstel zoals aangeboden aan de Eerste Kamer is nu gewoon beschikbaar. Welke regels gelden er nu voor internetproviders?

Het belangrijkste artikel over netneutraliteit is artikel 7.4a geworden. Dit stelt in klare taal (nou ja, voor juristen dan): aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken waarover internettoegangsdiensten worden geleverd en aanbieders van internettoegangsdiensten belemmeren of vertragen geen diensten of toepassingen op het internet. Het gaat dus specifiek en alleen over internettoegang, voor andere diensten (bijvoorbeeld telefonie of televisie) geldt dus geen netneutraliteit. (Opmerkelijk genoeg bevat het wetsvoorstel geen definitie van ‘internet’, terwijl de Telecommunicatiewet zo ongeveer elk woord definieert dat erin voorkomt.)

Natuurlijk zijn er uitzonderingen op deze algemene regel. Deze zijn beperkt geformuleerd:

  1. om de gevolgen van congestie te beperken, waarbij gelijke soorten verkeer gelijk worden behandeld;
  2. ten behoeve van de integriteit en de veiligheid van het netwerk en de dienst van de betrokken aanbieder of het randapparaat van de eindgebruiker;
  3. om de doorgifte van ongevraagde communicatie als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, aan een eindgebruiker te beperken, mits de eindgebruiker daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend;
  4. ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel.

(In de wetstekst staat nog een item e. Dat is het SGP-amendement over filters met ideologische motieven, maar dat is ondertussen via een lompe hack er weer uit gehaald.)

Item a roept natuurlijk de vraag op wat “gelijke soorten verkeer” dan wel zijn. Skype is niet gelijksoortig met e-mail, en Youtube niet met Nu.nl. Het afknijpen van bijvoorbeeld streaming video via internet is dan ook toegestaan bij congestieproblemen, mits maar alle streamingvideodiensten worden afgeknepen en niet alleen die van de concurrentie. Ook toegestaan is bijvoorbeeld de snelheid van internet in het algemeen te beperken op drukke momenten, of om de capaciteit op de lijn met prioriteit in te zetten voor de eigen video-on-demanddienst die buiten internet om loopt. Tevens mag de provider premiumabonnementen invoeren waarvan het verkeer voorrang krijgt.

Item b gaat erg belangrijk worden voor providers die maatregelen willen nemen tegen malware en inkomende of uitgaande hackpogingen. Het categorisch blokkeren van bijvoorbeeld poort 139 (Samba) omdat daar vaak misbruik van wordt gemaakt, of een PC in quarantaine gooien zodra er spam of malware uit komt, is een probleem. De wet eist namelijk dat wanneer het gaat om verkeer afkomstig van een eindgebruiker, de provider deze eerst moet contacteren en gelegenheid moet geven de inbreuk te staken. Dat moet dus vóór het afsluiten gebeuren.

Pas als “wegens de vereiste spoed” dit niet haalbaar is, mag er eerst gehandeld en dan gemeld worden. Maar ik denk niet dat je mag zeggen “malware is vervelend dus er is vereiste spoed”. Spoedgevallen lijken me eerder zalen als ddos-aanvallen waar de klant aan meedoet, dat richt nú grote schade aan en moet dus nú gestaakt worden. Een grote spamrun is misschien ook wel spoedhandelwaardig.

Item c stelt kort gezegd dat een spamfilter alleen nog mag als de klant daar expliciet mee ingestemd heeft. Wat mij betreft had dat niet gehoeven; spam is categorisch verboden in artikel 11.7 Telecommunicatiewet, en het lijkt me geen probleem om toe te staan dat verboden ongevraagde communicatie sowieso geblokkeerd mag worden. Maar het is wel netjes en principieel juist natuurlijk. Al snap ik niet waarom spam wel en malware niet deze uitzonderingspositie krijgt.

Ook erg belangrijk is lid 3 van dit wetsartikel:

Aanbieders van internettoegangsdiensten stellen de hoogte van tarieven voor internettoegangsdiensten niet afhankelijk van de diensten en toepassingen die via deze diensten worden aangeboden of gebruikt.

Effectief mag een aanbieder dus alleen nog op de hoeveelheid dataverkeer afrekenen. Een “onbeperkt / fair use”-constructie kan denk ik ook nog wel, hoewel ik erbij blijf dat deze snel een oneerlijke handelspraktijk oplevert. Andere afrekenmodellen voor internetproviders kan ik niet echt bedenken. Ja, hij mag de up- en/of downloadsnelheid in het algemeen differentiëren (een supersneldownloadpakket of een goedkoop pakket voor mailende moeders – hoi mam!). Maar iets anders kan ik niet bedenken; wie het weet mag het zeggen!

Aanverwant is het nieuwe artikel 7.6a, dat beperkingen oplegt aan de gronden voor opzeggen van een internetabonnement door de provider. Kort gezegd mag dat alleen nog

  1. op verzoek van de abonnee;
  2. bij een tekortkoming in de nakoming van de betalingsverplichting door de abonnee of faillissement van de abonnee;
  3. bij bedrog in de zin van artikel 3:44 van het Burgerlijk Wetboek door de abonnee;
  4. wanneer de looptijd van de overeenkomst van bepaalde duur tot levering van de internettoegangsdienst afloopt en de overeenkomst met instemming van de abonnee niet wordt verlengd of vernieuwd;
  5. ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel; en
  6. bij overmacht en onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek.

Dit artikel is bedoeld om “lichtvaardig afsluiten” van klanten te kunnen blokkeren. Een internetprovider kan dus niet meer eigen regels verzinnen in de algemene voorwaarden en mensen op grond daarvan afsluiten. En ook is het hiermee onmogelijk geworden om mensen af te sluiten die auteursrechten schenden, tenzij een rechter oordeelt dat dit een gepaste sanctie is.

In het geval van bedrog (bijvoorbeeld een vals adres opgeven) heeft de provider de bewijslast: hij moet schriftelijk de klant informeren en hem een redelijke termijn gunnen om te reageren. Pas als daar niets uit komt, mag de provider tot afsluiting overgaan.

Bij het niet-betalen geldt overigens dat de provider nog steeds niet meteen mag afsluiten. De gewone regels van niet-nakoming gelden ook hier. De abonnee moet eerst in gebreke zijn gesteld en krijgt hij de gelegenheid het gebrek te herstellen en alsnog aan zijn betalingsverplichting te voldoen. (Waarom er dan niet gewoon gezegd is “de abonnee in verzuim is met zijn betalingsverplichting” in plaats van het generieke woord “tekortkoming”, weet ik niet. Voer voor iemands afstudeerscriptie.)

De regels over netneutraliteit treden niet meteen in werking. Ze gaan pas gelden voor abonnementen die een jaar na inwerkingtreding van de wet actief zijn. Ik ben benieuwd of KPN en collega’s dan ook tot die tijd gaan wachten met de aangekondigde prijsverhogingen. Vodafone in ieder geval niet.

Heel veel stof tot lezen dit, en de exacte implicaties zullen nog heel wat discussie geven. Misschien moest ik er maar eens een studiemiddag of workshop over organiseren. Zouden jullie daarbij willen zijn? En welke concrete vragen moeten we dan behandelen?

Arnoud

Puzzelen met de cookiewet: wat is het nou geworden?

Geplaatst op in Privacy, 67 reacties

Wat mag er nu wel en niet onder de nieuwe cookiewet? Die vraag kreeg ik vele malen de afgelopen week. Het was ook een onoverzichtelijk zootje, de procedure rond de aanpassing van de Telecommunicatiewet. En er is nog geen geconsolideerde tekst beschikbaar met de definitieve versie van dit wetsartikel. Je moet echt het dossier door en dat naast de apart gepubliceerde stemmingsuitslagen leggen om te zien wat nu concreet het wetsvoorstel wordt.

Het cookieartikel in de Telecommunicatiewet heeft als nummer 11.7a gekregen, en komt daarmee direct na het spamverbod. Volgens mijn reconstructie gaat het er dan als volgt uitzien (met onderstreept en doorgehaald de wijzigingen):

Artikel 11.7a

1. Onverminderd de Wet bescherming persoonsgegevens dient een ieder die door middel van elektronische communicatienetwerken toegang wenst te verkrijgen tot gegevens die zijn opgeslagen in de randapparatuur van een gebruiker dan wel gegevens wenst op te slaan in de randapparatuur van de gebruiker:

a. de gebruiker duidelijke en volledige informatie te verstrekken overeenkomstig de Wet bescherming persoonsgegevens, en in ieder geval omtrent de doeleinden waarvoor men toegang wenst te verkrijgen tot de desbetreffende gegevens dan wel waarvoor men gegevens wenst op te slaan, en
b. van de gebruiker ondubbelzinnige toestemming te hebben verkregen voor de desbetreffende handeling.

Een handeling als bedoeld in de aanhef, die tot doel heeft gegevens over het gebruik van verschillende diensten van de informatiemaatschappij door de gebruiker of de abonnee te verzamelen, combineren of analyseren voor commerciële, charitatieve of ideële doeleinden, wordt vermoed een verwerking van persoonsgegevens te zijn, als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, van de Wet bescherming persoonsgegevens.

2. De in het eerste lid, onder a en b, genoemde vereisten zijn ook van toepassing in het geval op een andere wijze dan door middel van een elektronisch communicatienetwerk wordt bewerkstelligd dat via een elektronisch communicatienetwerk gegevens worden opgeslagen of toegang wordt verleend tot op het randapparaat opgeslagen gegevens.

3. Het bepaalde in het eerste en tweede lid is niet van toepassing, voor zover het de technische opslag of toegang tot gegevens betreft met als uitsluitend doel:

a. de communicatie over een elektronisch communicatienetwerk uit te voeren, of
b. de door de abonnee of gebruiker gevraagde dienst van de informatiemaatschappij te leveren en de opslag of toegang tot gegevens daarvoor strikt noodzakelijk is.

4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen in overeenstemming met Onze Minister van Veiligheid en Justitie nadere regels worden gegeven met betrekking tot de in het eerste lid, onder a en b, genoemde vereisten. Het College bescherming persoonsgegevens wordt om advies gevraagd over een ontwerp van bedoelde algemene maatregel van bestuur.

Het stuk over ondubbelzinnige toestemming was de kern van de zaak. Punt was hier dat de Europese richtlijn spreekt van ’toestemming’ maar de ministerraad in eerste instantie koos voor “ondubbelzinnige” toestemming. Dat leverde felle protesten op, waarna het wetsvoorstel formeel werd ingediend met alleen “toestemming”.

Uiteindelijk is de wet toch aangenomen met een expliciet toestemmingsvereiste, maar dan indirect vastgelegd. De crux zit hem in het feit dat artikel 11.1(g) Telecommunicatiewet bepaalt dat onder «toestemming» in de Telecommunicatiewet moet worden verstaan «toestemming» als bedoeld in de Wet bescherming persoonsgegevens. Oftewel:

elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt;

Dat biedt iets meer ruimte dan de originele tekst die expliciet ondubbelzinnig toestemming wilde hebben. Echter, er zal wel degelijk nog iets gevraagd moeten worden. De cookieinstellingen van huidige browsers voldoen niet, zo verklaarde de minister eerder. Met name omdat ze standaard alle cookies accepteren, maar ook omdat je vaak alleen grofmazig wel/geen cookies kunt accepteren of alleen heel moeilijk de cookies van zeg DoubleClick of Facebook kunt weren. (En Flashcookies vaak al helemaal niet.)

cookie-icoon.pngEen sprankje hoop voor de marketingbranche:

De toestemming hoeft slechts eenmalig verkregen te worden en dus niet bij elke handeling opnieuw. De aanbieder kan die toestemming zelfstandig verkrijgen van de gebruiker, maar ook collectief. Dat laatste vergt voor de gebruiker slechts een enkele handeling, waarna ongestoord gebruik kan worden gemaakt van het internet en andere diensten. Het is aan de sector zelf om dit slim te organiseren. Essentieel is dat de toestemming ondubbelzinnig is, zoals bedoeld in de Wet bescherming persoonsgegevens.

Er mag dus niet worden gewerkt met een puur passief systeem waarbij de gebruiker zelf maar moet ontdekken of er wellicht cookies op zijn PC staan en wat daarmee gebeurt. Maar een actief systeem van informeren zodra het gebeurt in combinatie met een knop “hou daarmee op” zou er denk ik wel onder kunnen vallen.

De zinsnede “onverminderd de Wet bescherming persoonsgegevens” komt uit amendement 39 (aangenomen 21 juni) en

voorkomt dat de indruk ontstaat dat met het verkrijgen van toestemming voor het plaatsen of lezen van een cookie op grond van artikel 11.7a Tw ook een grond voor verwerking van de met deze cookie verzamelde persoonsgegevens in de zin van de Wbp ontstaat. Dat is uitdrukkelijk niet het geval.

Er moet dus naast het plaatsen van cookies apart (uitdrukkelijke) toestemming worden gevraagd voor het aanmaken van profielen en dergelijke waarmee persoonsgegevens van gebruikers kunnen worden vergaard. Het onderstreepte blok tekst (uit datzelfde amendement) legt daarbij de bewijslast ook nog eens bij de site, die moet bewijzen dat het cookie níet wordt ingezet om persoonsgegevens te verwerken. Kan hij dat bewijs niet rondkrijgen, dan wordt zijn cookie geacht wél een privacyschending op te leveren.

Uitgezonderd van dit alles zijn de cookies die vallen onder lid 3, oftewel de cookies met als doel communicatie mogelijk te maken of die noodzakelijk zijn om een dienst te leveren. Daaronder vallen volgens de minister onder meer cookies die instellingen onthouden:

Deze functie zorgt er bijvoorbeeld voor dat de door de gebruiker zelf gekozen persoonlijke instellingen en voorkeuren van een site (zoals de taal) worden «onthouden» bij het browsen binnen het bezochte internetdomein en bij herhaald bezoek aan dit domein. … zonder deze technische opslag of toegang tot gegevens, is communicatie met gebruik van voorkeuren en instellingen niet mogelijk dan wel uitermate moeilijk.

Hetzelfde geldt voor cookies die de bekende virtuele winkelwagentjes en bijbehorende transacties mogelijk maken of die onthouden dat je echt niet mee wilt doen aan die enquête over die website. Zolang deze cookies nergens anders voor worden gebruikt, vallen ze onder lid 3 en is er dus geen aparte toestemming voor nodig.

Overigens geldt de eis van toestemming niet alleen voor cookies. De minister noemde:

(flash)cookies, Java-scripts (sic), webtaps, spionagesoftware of soortgelijke programmatuur (waaronder zogeheten dialerpprogramma’s en inbelprogramma’s)

Met name de Javascripts fascineren me. Ik zie even niet hoe je met een Javascript meer kunt doen dan een dienst mogelijk maken. Worden er daadwerkelijk JS-applicaties gebruikt om gebruikers te tracken, of om überhaupt iets meer te doen dan alleen functionaliteit van de site mogelijk te maken?

Arnoud

Het verschil tussen garantie en wettelijke garantie (conformiteit)

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 78 reacties

laptop-batterij.pngEen lezer vroeg me:

Anderhalf jaar geleden heb ik een HP-laptop gekocht bij een webwinkel. De laptop geeft nu (via een bootscreen) aan dat de accu nodig vervangen moet worden. De winkel geeft aan dat zij slechts 1 jaar garantie geven op de accu en verwijst me naar HP. Maar ik heb toch recht op garantie gedurende de gehele levensduur? Kan ik bij de winkel toch garantie gaan claimen of is dit een verloren zaak?

Regelmatig krijg ik vragen als deze, waarbij ‘garantie’ en ‘recht op een goed product’ als synoniem worden gebruikt. Dat is juridisch niet handig, omdat die twee dingen geheel verschillende betekenissen hebben.

Garantie (art. 7:6a BW) wil zeggen dat de klant mag eisen dat het apparaat doet wat de fabrikant of winkel zegt gedurende de garantietermijn. Een garantie “Werkt 3 jaar probleemloos” betekent dus dat u met elk probleem mag eisen dat het gratis hersteld wordt. “Een jaar garantie op verkleuringen” betekent dat u alleen bij een verkleuring in het eerste jaar herstel/vervanging mag eisen, maar als het doormidden breekt geldt de garantie niet. Garantie kan worden beperkt tot bepaalde aspecten van het product. Een garantie kan zowel door de winkel als door de fabrikant worden verleend, en de klant moet dan die partij aanspreken.

De wet (art. 7:17 BW) zegt dat u recht heeft op een product dat voldoet aan de redelijke verwachtingen. Dit wordt ook wel “wettelijke garantie” genoemd. Dit geldt voor alle aspecten van het product, en een winkel kan dit conformiteitsrecht niet beperken in de voorwaarden. Slijtage hoort bij de redelijke verwachtingen, dus een product dat slijt is geen grond om op grond van de wet te eisen dat men tot herstel of vervang overgaat. Bij een conformiteitsprobleem is altijd de winkel aansprakelijk en niet de fabrikant. (De winkel kan wel de kosten verhalen op de fabrikant.)

Van accu’s is bekend dat hun levensduur al na een jaar achteruit kan gaan. Daarmee is het verminderd laadvermogen geen grond om de wettelijke garantie in te roepen. Een accu die na anderhalf jaar helemáál niet meer werkt, lijkt me echter dan weer onder de maat. Maar ik denk dat dat afhangt van hoe intensief de accu gebruikt wordt.

In ieder geval ligt de bewijslast dat deze accu onverwacht snel stuk is, bij de klant. Alleen in de eerste zes maanden draait de bewijslast om: bij elke klacht moet de winkel bewijzen dat hier sprake is van gewone slijtage of onzorgvuldig gebruik en dat de schade dus conform de verwachtingen is.

Arnoud

Het volgen van de volgers van een concurrent

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 11 reacties

mediavacatures.pngEen oudere domeinnaam kan worden opgeëist door een jongere handelsnaamhouder, maar dan moeten er wel bijzondere omstandigheden zijn. Dat blijkt uit een vonnis in kort geding van de rechtbank Amsterdam over Mediavacature.nl (2006) en mediavacatures.nl (2002). Maar het volgen van volgers van de concurrent op Twitter is daarentegen niet verboden, tenzij je “op slinkse wijze” klanten van de concurrent “weglokt” door verwarring te scheppen over jouw identiteit versus die van de concurrent.

Domeinnaamhouders hebben vaak het idee dat hun oudere domeinnaamregistratie ze beschermt tegen acties van latere merk- of handelsnaamhouders. Omgekeerd denken handelsnaam- of merkhouders nog wel eens dat ze alles kunnen opeisen omdat zij een juridisch recht hebben. De waarheid ligt in het midden. De wet gaat uit van de merk of handelsnaam en bekijkt dan of daar inbreuk op gepleegd wordt. De datum van registratie van de domeinnaam kan daarbij een factor zijn, maar is op zichzelf niet doorslaggevend.

In dit geval kon de eiser aantonen dat hij vanaf najaar 2006 met de handelsnaam Mediavacature.nl (zonder s) opereerde. Hij had facturen, offertes, persberichten en dergelijke overlegd waar deze handelsnaam op stond. En zo hoort het. Handelsnaamgebruik bewijs je door daadwerkelijk met die naam naar buiten te treden. Het registreren bij de KVK helpt je niet.

De domeinnaam mediavacatures.nl dateerde uit 2002. Tussen 2002 en 2007 werd de domeinnaam echter niet als handelsnaam gebruikt, maar alleen als doorlink-URL naar mediaflex.nl. Rond augustus 2006 verschenen er stukken waarin plannen werden voorgesteld om iets te doen met die domeinnaam, maar plannen zijn nog geen handelsnaamgebruik. Je moet echt naar buiten treden en je profileren als bedrijf onder die naam. Daarmee kan de gedaagde zich niet beroepen op een ouder handelsnaamrecht.

De rechtbank, die zich overigens bevoegd achtte “omdat de gewraakte handelingen van gedaagden op het internet plaatsvinden, [en dus] tevens plaats in het arrondissement Amsterdam”, vindt dat inbreuk wordt gepleegd op het handelsnaamrecht van de eiser. De domeinnaam lijkt zo veel dat er haast wel verwarring móet ontstaan. Maar omdat men al vrijwillig het gebruik van deze domeinnaam had gestaakt en had toegezegd niet langer te opereren onder die naam, blijft het bij een verbod an sich. De domeinnaam hoeft niet te worden overgedragen.

Ook bleek de gedaagde op Twitter actief te zijn geweest met het account @mediavacatures. Daarmee werden klanten van eiser gevolgd. Dat vindt de rechtbank niet verboden:

Het volgen van de volgers van een concurrent kan dan ook voorshands niet onrechtmatig worden geacht. Uitgangspunt is immers dat het profiteren van andermans product, inspanning, kennis of inzicht op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet als dit nadeel aan die ander toebrengt. Dit is pas anders indien een twitteraar (al dan niet bewust) bij het publiek verwarring creëert over zijn identiteit en zodoende “op slinkse wijze” klanten van de concurrent “weglokt”.

De rechtbank vindt het echter niet meer aannemelijk dat de eiser nu nog klanten kwijt zal raken, omdat de gedaagde immers niet meer de bedrijfsnaam Mediavacatures.nl mag gebruiken. Het wordt ze wel verboden om deze handelsnaam op Twitter te voeren. En als je nu kijkt op Twitterrr dan lijkt men daaraan voldaan te hebben: bij het account staan nu duidelijkde bedrijfsnaam “MV Jobs Media” met alleen als ondertitel “@Mediavacatures on the world wide web”. Ook het logo is van MV Jobs. Niemand kan dit nog aanzien voor het bedrijfstwitteraccount van @Mediavacature.

Arnoud

“Stuntuitverkoop” van iPad met 96% korting rechtsgeldig?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 33 reacties

ipad-96-procent-afgeprijsd-uitverkoop.pngWegens een technische storing is Mailamac.nl tijdelijk niet bereikbaar, stond gisteren op hun homepage. Dat kwam vlak nadat onder meer MobileMac meldde dat de stuntuitverkoop van het bedrijf onder meer een iPad met 96% korting aanbood. Oftewel “21 voor een 64GB iPad 3G (normaal zo’n 550 à 700 euro).

Gevalletje OTTO, denken meteen alle juristen: de fypetout van 99 euro waar 699 bedoeld was, leidde niet tot een rechtsgeldige overeenkomst, omdat je als consument moet begrijpen dat zo’n lage prijs niet kan. Je hebt dan een onderzoeksplicht, oftewel je moet even controleren of die prijs wel klopt.

In het OTTO-geval had niemand dat gedaan, en er waren ook geen andere omstandigheden om te denken dat sprake was van een legitieme aanbieding. Als er nou “stuntaanbieding” of “de knettergekke dagen” bij stond, zou dat anders kunnen liggen.

En dat is waarom het hier interessant wordt: Mailamac hád er “stuntaanbieding” bij staan. Op de screenshot van MobileMac staat onder meer “Uitverkoop”, “Hoge kortingen” en “tot 428 euro” te lezen. Dus mag je er dan wél op vertrouwen dat sprake is van een bijzondere aanbieding?

Ja en nee. Je mag verwachten dat de prijzen lager zijn dan normaal. Ik vind alleen “96%” in blauw wel wat magertjes bij zo’n mega-aanbieding. Dat is zó ver onder de kostprijs dat daar wel meer aandacht gegeven was als dat serieus de bedoeling was. “Het hoesje is duurder!” of zo er bij.

Verder is 96% korting zó veel dat je redelijkerwijs kunt twijfelen of dat wel de bedoeling was. Ik heb nog nooit eerder 90% korting gehad, meer dan 50% à 60% zie je eigenlijk nooit. Daarmee geldt dan toch de OTTO-regel dat je navraag moet doen.

Afgezien van de OTTO-zaak ken ik geen rechtspraak op dit punt. Wel zijn er een paar uitspraken van geschillencommissies. In een al wat oudere zaak <a href=”https://loket.degeschillencommissie.nl/Web/Site/popup.aspx?m=uitspraken&a=uitcatp&vt=2414&ca=d&guid=F1F4C7AE-A90D-475E-ABF5-2927DF3AF38C->kreeg de consument gelijk bij een korting van 85% (125 euro in plaats van 850), vanwege ‘schreeuwerige kortingen in de showroom” maar ook omdat hij navraag had gedaan en de verkoper in de showroom had bevestigd dat het klopte. Ook had de consument aangeboden om 200 euro bij te betalen voor de normaal gratis extra’s.

Echter, in een zaak waar een product van normaal zo’n 300 euro werd aangeprezen voor 65 euro, sprak de commissie van een onbegrijpelijk lage prijs. Evenzo noemde de geschillencommissie Thuiswinkel een prijsverschil van 75% of meer echt te veel, zelfs bij stuntaanbiedingen, om aanspraak te kunnen maken op levering.

Wat is de hoogste korting die jullie ooit in ’t openbaar geadverteerd gezien hebben bij een legitieme aanbieding?

Arnoud

Acceptgirokosten nu weer wél onredelijk bezwarend

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 19 reacties

wharrgarbl.pngHet blijft maar heen en weer zwalken met die acceptgirokosten. Vorige week vonniste de rechtbank Breda dat KPN een consument geen kosten in rekening mocht brengen voor betaling per acceptgiro. Eerder mocht KPN dit juist wél bij een vereniging, terwijl nog weer eerder de Stadsverwarming Purmerend juist weer géén kosten mocht rekenen.

In deze zaak leverde KPN de dienst vaste telefonie, waarvoor elke twee maanden werd gefactureerd en een acceptgiro werd toegezonden. De consumentklant kreeg rond juli 2007 te horen dat acceptgiro’s nu ” 1,25 zouden gaan kosten, en dat betalen via automatische incasso gratis was. Omdat zij zelf maandelijks het bedrag overmaakte via internetbankieren, zag ze geen reden waarom ze acceptgirokosten zou moeten betalen.

KPN probeerde het nog met het argument dat ook het verwerken van zelfgedane internetbankierkosten hen geld kostte, zodat ze ook dan de ” 1,25 per maand mocht factureren. Toen ook dat niet werkte, werd mevrouw afgesloten (altijd gezellig, onderhandelen met een leverancier), waarop zij naar de rechter stapte met een vordering tot heraansluiting.

De rechtbank begint met te constateren dat de oorspronkelijke overeenkomst geen beding bevatte op grond waarvan KPN geld mocht vragen voor betaling via acceptgiro (of internetbankieren). KPN had gesteld dat ze dit recht wel had, omdat het een wijziging van haar algemene voorwaarden was. Maar de rechter vindt onvoldoende onderbouwd dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. Er was geen formulier met “Ik ga akkoord met de voorwaarden” ingebracht als bewijs. Ook bleek nergens uit dat echt een kopie van de voorwaarden was ingebracht. Auw. Het wijzigingsbeding wordt dan ook vernietigd.

Vervolgens kijkt de rechtbank of uit de wet een bevoegdheid volgt voor KPN om kosten voor acceptgiro’s in rekening te brengen. De wet bepaalt namelijk (art. 6:47 lid 1 BW)

De kosten van betaling komen ten laste van degene die de verbintenis nakomt.

Het is alleen niet duidelijk of onder ‘kosten’ alleen bijvoorbeeld de kosten vallen die je zelf moet maken (bv. een transactiebedrag aan de balie van de bank, of het maandbedrag voor internetbankieren), of ook de kosten die de wederpartij moet maken. De rechter bladert door de literatuur en concludeert dat óók die kosten onder dit artikel vallen.

Alleen: het moet gaan om kosten die zijn gemaakt vóórdat de betaling is geschied. De kosten om een cheque te verzilveren (die de schuldeiser moet betalen immers als hij naar de bank gaat) zijn dus voor rekening van de schuldenaar. Kosten die worden gemaakt nadat de betaling is voltooid, vallen niet meer onder de reikwijdte van dit wetsartikel.

Bij een girale betaling geldt dat de betaling is voltooid op het moment dat het geld op de rekening van de schuldeiser is bijgeschreven. De kosten die een bank maakt (en aan de zakelijke begunstigde in rekening brengt) om de per acceptgirokaart of per internetbankieren binnengekomen betalingsopdracht te verwerken, vallen dan ook onder de kosten van betaling. Maar KPN moet dan wel de wérkelijke kosten in rekening brengen, en mag niet zomaar 1,25 in rekening brengen. De rechtbank zet die kosten op ” 0,14 omdat die bij de banken als kosten wordt gehanteerd.

De kosten van haar personeel om die te verwerken, zijn géén kosten van betaling omdat ze pas ná het betalingsmoment gemaakt worden.

Wat al helemaal niet mag, is kosten in rekening brengen voor acceptgiro’s terwijl de klant die helemaal niet wil gebruiken:

De kantonrechter is van oordeel dat [X] niet hoeft te betalen voor een door KPN aangeboden dienst, die zij niet heeft aanvaard en waarvan zij ook geen gebruik maakt. De kosten voor het drukken van de acceptgirokaart en het verzenden daarvan aan [X], blijven voor rekening van KPN.

Verder wordt de afsluiting als onredelijk geacht omdat mevrouw slechts twee maal ” 0,14 niet heeft betaald, en het middel van afsluiting is dan onredelijk. Ook krijgt ze 50 euro schadevergoeding omdat ze nu via andermans telefoon moest bellen. Geen vetpot, maar toch.

Bij Tweakers wordt gemeld dat deze uitspraak alleen specifiek voor deze zaak geldt. Dat is op zich waar – rechtspraak is in Nederland nóóit bindende jurisprudentie – maar wel een beetje flauw want veel meer dan een incidentele kantonrechteruitspraak komt er niet voor minimale bedragen als deze.

Arnoud

Camera besteld, niet op voorraad, prijs wordt ineens verhoogd

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 37 reacties

nikon-camera.jpgEen lezer wees me op een Fok!-draadje:

Ik heb laatst online een camera besteld bij Foto de Vakman. Deze kostte me 1850 euro. Hij was er niet op voorraad vanwege de de slechte leverbaarheid. De Nikon fabriek in Japan waar die vandaan moet komen was getroffen door de aardbeving van een tijdje terug. Daardoor duurt het allemaal wat langer. Ik ben hier laatst door Foto de Vakman over op de hoogte gesteld via mail. Ik mocht kiezen of ik de bestelling wilde annuleren of ik zou nog een tijd moeten wachten. Ik heb er voor gekozen te blijven wachten.

Gisteren kreeg ik een email waarin stond dat de prijs van de camera omhoog is gegaan. Of ik nog 150 euro meer over wil maken of anders de bestelling wil annuleren. … [D]it mag toch helemaal niet? Ik heb al een bevestiging van mijn bestelling gehad waarin de prijzen staan en het geld is van mijn rekening afgeschreven. Ze kunnen toch niet zomaar alsnog de prijs omhoog schroeven?

Nee, dat kan inderdaad niet zomaar. Afspraak is afspraak: als je iets bestelt bij een webwinkel, dan moet men het bestelde product leveren voor de afgesproken prijs. Natuurlijk kan die prijs een fout bevatten, maar dat is niet jouw probleem als consument. Zolang de prijs redelijk is voor het product, heb je een rechtsgeldige en bindende overeenkomst. Uit het OTTO-arrest blijkt dat alleen bij evident ongeloofwaardige prijzen de winkel de bestelling mag weigeren.

Als een product niet leverbaar is, wordt het lastiger. Want hoe kun je een winkel dwingen iets te leveren dat niet meer te krijgen is? Maar daarbij moet je wel onderscheid maken tussen nooit meer leverbaar (uitverkocht, uit productie) en nu even niet leverbaar. Het laatste is geen reden tot annuleren. Pas als het product echt nooit meer zal komen, kan de overeenkomst worden geannuleerd. Je hebt dan recht op je geld terug (art. 7:46f lid 2 BW).

Wil je als consument blijven wachten, dan mag dat ook. De winkel kan niet eenzijdig besluiten dat jij wil annuleren omdat het product lange tijd niet leverbaar is – tenzij de periode zó lang is dat je redelijkerwijs niet langer nakoming kunt eisen. Maar dan hebben we het over meerdere maanden zo niet járen aan wachttijd.

Wat nu als de winkel gewoon niet levert en de 1850 euro terugstuurt, zoals -gok ik- ze gaan doen als de FOK-ker voet bij stuk houdt? Dan wordt het tijd om een rechtsbijstandsverzekeraar of consumentenrechtadvocaat in te schakelen, want dat mag natuurlijk niet. Je kunt dan proberen (via de rechter) alsnog nakoming te eisen en alsnog je camera te krijgen.

Een alternatief is schadevergoeding eisen. Dat is alleen lastig, want welke schade heb je geleden door de niet-geleverde camera? Je aankoopsom heb je terug immers. En welke schade heb je omdat je hem nu elders moet kopen? Lastig.

De wet biedt soms nog een mogelijkheid. Zo kun je bijvoorbeeld als je de camera écht nodig hebt als ‘dekkingskoop’ dezelfde camera elders kopen en dan het prijsverschil vorderen als schadevergoeding (art. 7:37 BW, zie ook Klik, p. 159 en Wessels, p. 142). Wel is vereist dat je ‘redelijk’ te werk gaat. Opzettelijk de duurste alternatieve leverancier zoeken is niet redelijk, bijvoorbeeld. En de verkoper waarschuwen dat je dit gaat doen, lijkt mij ook redelijk.

Natuurlijk kan de winkelier met zijn algemene voorwaarden gaan zwaaien, maar die zullen hem niet veel helpen hier. Een voorwaarde dat de winkel binnen drie maanden de prijs mag verhogen, mag namelijk niet in algemene voorwaarden opgenomen worden. Dit staat namelijk op de zwarte lijst (art. 6:236 sub i BW). En specifiek voor consumentenkoop staat dit ook nog een keer in artikel 7:35 jo. 7:6 lid 2 BW. De winkel moet expliciet vooraf vragen of de consument hem dit recht wil gunnen, en alleen als daar een expliciet ‘ja’ op komt, dan is de prijswijziging toegestaan.

Arnoud

Mag ik een bestelling omruilen via de Wet koop op afstand?

Geplaatst op in Ondernemingsvrijheid, 8 reacties

Een lezer vroeg me:

Bij onze elektronicawebwinkel krijgen we vaak klanten die een bestelling willen omruilen voor een ander type na een paar dagen uitproberen. Dat andere type kan wel eens goedkoper uitvallen, ook qua verzendkosten. Het prijsverschil storten wij terug, minus de verzendkosten die wij hebben gemaakt voor de 2de zending. Mag dat van de Wet koop op afstand?

Volgens de wet koop op afstand mag een klant een bestelling binnen 7 werkdagen na ontvangst annuleren. Hij moet dan zijn geld terugkrijgen (inclusief de heenverzendkosten en eventuele kosten van de betaling, bv. de creditcard). Wel moet hij zelf de kosten van het terugzenden betalen. (Dit geldt ook bij speciale bestellingen, iets waar bij electronica nog wel eens ruzie over is.)

De wet koop op afstand regelt alleen het annuleren van de bestelling, niet het omruilen. Maar het lijkt me dat dezelfde regels bij omruilen moeten gelden. Immers, anders annuleert de klant gewoon de bestelling en koopt hij een dag later het gewenste model. Het lijkt me niet de bedoeling dat je klanten in deze bocht moet wringen, dus ik ben geneigd te zeggen dat omruilen binnen zeven werkdagen volgens dezelfde regel als annuleren moet gaan.

Bij een omruiling mag de winkel de klant de verzendkosten van het nieuwe product in rekening brengen. De heenzendkosten van het oude product moet hij terugbetalen. De consument moet dus slechts één keer heenverzendkosten betalen, die van het laatste artikel. Eventuele terugzendkosten moet hij wel steeds zelf betalen.

Arnoud

Vrijspraak voor smaad op MSN

Geplaatst op in Uitingsvrijheid, 9 reacties

Het gerechtshof heeft een vrouw (39) in hoger beroep vrijgesproken voor smaad via MSN, meldde Cops in Cyberspace. Ze had aan haar vrienden op MSN bepaalde berichten gestuurd, maar het Uit het Hof vindt dat geen smaad omdat de groep beperkt was. Pas als de teksten kenbaar waren geworden voor een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden, kan dat smaad opleveren. We hebben er dus weer eentje in de discussie over openbaarheid van sociale media.

MSN is op zich een 1-op-1 communicatiemiddel (afgezien van groepsgesprekken), maar er is een manier om een bericht meteen aan je hele contactenlijst te sturen: voeg aan je MSN-naam of -status de tekst toe. Iedereen in de lijst krijgt dat dan meteen te zien. Dat had deze vrouw ook gedaan, met opmerkingen als

mensen pas op met klusjes door [slachtoffer] want hij licht iedereen op met materiaal halen en zegt een bedrag dat het niet is’ en/of – ‘[slachtoffer] moet wel oplichten met zo’n duur wijf die alles moet hebben, anders is ze chagarijnig als ze niks heeft’ en/of – ‘mensen pas op met [slachtoffer] hij licht mensen op voor duizenden Euro’s met klussen, trap er niet in’

Het Gerechtshof had er geen twijfel over dat deze uitingen op zich smadelijk kunnen zijn, maar twijfelt over één punt: voor smaad is vereist dat er “ruchtbaarheid” aan de uitingen wordt gegeven. Daarvoor moeten ze ter kennis komen van een bredere kring van betrekkelijk willekeurige derden. In principe, zo oordeelt het Hof, kan dat het geval zijn. Je kunt via MSN (of andere digitale netwerken zoals Facebook of Hyves) prima zo’n kring met mensen bereiken.

Alleen, er moet dan wel bewijs zijn dat in dit geval ook een brede groep mensen bereikt werd. En dat is waar de zaak hier op stukliep. De vrouw had gesteld dat haar contactenlijst slechts tien personen telde, allen afkomstig uit haar directe omgeving (familie). Ook had ze de berichten al snel weer van MSN gehaald, zodat “niemand de berichten gelezen kon hebben”. Het was in ieder geval niet haar bedoeling dat iedereen de berichten kon lezen. Het OM had daar niets tegenover gesteld:

In de onderhavige zaak is door de politie geen nader onderzoek verricht naar de omvang van de groep van personen (“vriendenkring”) die verdachte tot haar MSN-account had toegelaten en evenmin is er onderzoek verricht naar de samenstelling van deze groep. Ook ontbreekt verdere informatie omtrent de vraag hoe lang de teksten op MSN voor anderen zichtbaar zijn geweest.

Het Hof vindt de groep van tien familieleden te klein om van “kring van betrekkelijk willekeurige derden” te mogen spreken. Daarom volgt vrijspraak.

De discussie over de openbaarheid van sociale media loopt al langer. In een Bossche zaak ging het om slechts 10 à 12 personen (voornamelijk familieleden) die toegang hadden tot de gewraakte krabbels op Hyves. Dat was ook een te kleine kring om van smaad te spreken. In een Leeuwardse zaak werd een groep van 25 Hyvesvrienden wél groot genoeg geacht, omdat hier sprake was van

een in potentie ruimere kring van personen, die kennelijk naar eigen inzicht en zonder enige restrictie over de uitlatingen mocht beschikken, waarbij daarnaast een verdere verspreiding van de gewraakte tekst door de oorspronkelijk geadresseerden -gezien de aard van de beschuldiging- voor de verdachte niet alleen in theorie voorzienbaar was maar ook op voorhand feitelijk te verwachten viel.

Het gaat er echter niet alleen om hoe veel mensen er bereikt worden, maar ook welke relatie ze hebben tot de plaatser van het bericht en of er expliciet of impliciet een sfeer van vertrouwelijkheid bestaat. Je kúnt dus met 100 familieleden chatten zonder smaad te plegen, of juist aan 20 vreemden iets vertellen en dan wél een boete krijgen wegens smaad.

Arnoud

Mag KPN abonnees wel extra kosten voor mobiele datadiensten opleggen?

Geplaatst op in Informatiemaatschappij, Ondernemingsvrijheid, 27 reacties

Een lezer vroeg me:

Naar aanleiding van de plannen van KPN om bepaalde mobiele data diensten extra te belasten met een toeslag, vroeg ik me af of ze dat wel mogen doorvoeren. In mijn contract (met deze algemene voorwaarden) staat immers niets over dergelijke meerkosten. Kan ik ze bij de rechter verbieden deze toeslag op te leggen, of in ieder geval mijn contract dan laten ontbinden?

Afgelopen maandag hebben we het al gehad over dit voorstel van KPN en wat het betekent voor netneutraliteit. Maar deze lezer stelt een heel terechte praktische vraag: contract is immers contract, en mag KPN dat wel eenzijdig openbreken?

KPNs algemene voorwaarden voor internetbundels bevatten een expliciete bevoegdheid voor KPN om “maatregelen” te nemen tegen VoIP en SMSoIP diensten.

De voorwaarden van KPN die de lezer citeert, bevatten een beding dat botweg stelt “KPN is gerechtigd de Algemene Voorwaarden en tarieven te wijzigen.” Dat heb je als klant maar te slikken. Of nou ja, dat hoeft niet maar in dat geval moet je het contract opzeggen per de datum waarop de wijziging in werking treedt.

Die constructie is legaal. Je mag als bedrijf in algemene voorwaarden opnemen dat je het contract mag wijzigen. Specifiek voor telecommunicatiecontracten regelt de wet de spelregels: minstens vier weken van tevoren aankondigen en gelegenheid geven tot kosteloos opzeggen.

In november 2009 oordeelde de OPTA dat “een structurele beperking van de internetsnelheid bij het gebruik van bepaalde diensten” ook moet worden gezien als een contractswijziging. Er verandert misschien geen letter in het contractsdocument zelf, maar als je internetsnelheid ineens omlaag kukelt of een poort geblokkeerd wordt, is de inhoud van je contract wel anders. Dus ook bij technische aanpassingen aan de dienst geldt: aankondigen en kunnen opzeggen.

KPN kondigt de maatregel ruim op tijd aan en zal ongetwijfeld klanten gewoon laten gaan die hierom op willen zeggen. Binnen de huidige wet is ze dus legaal bezig.

Arnoud