Omdat ik met vakantie ben deze week een aantal bijdragen van vaste bezoekers. Vandaag jurist Bas van der Geld over de legaliteit van modchips na een recent arrest van het Hof van Justitie.
Herinnert u zich die zaak nog waarin verkopers van flashcards en modchips op de vingers werden getikt? De rechter bestempelde het omzeilen van de beveiliging, ofwel ‘technische voorziening’, zondermeer als onrechtmatig (art. 29a (2) Auteurswet). De winkelier handelde eveneens onrechtmatig door het aanbieden van deze modchips (art. 29a (3) Aw). Het gevoerde verweer, dat modchips niet alleen dienen voor het gebruik van illegale kopieën, ten spijt.
Het feit dat modchips ook gebruikt worden voor niet-inbreukmakende handelingen, zoals het installeren van ‘homebrew’ werd zelfs in zijn geheel niet relevant geacht. De nadruk lag met name op de doeltreffendheid van de technische voorziening. Dat daarbij ook niet-inbreukmakende handelingen onmogelijk werden gemaakt, moest maar op de koop worden toegenomen.
Nu blijkt echter uit een vrij recente uitspraak van het Europees Hof van Justitie dat dat er naast doeltreffendheid (art. 6 (1) Richtlijn 2001/29), ook naar de proportionaliteit van een technische voorziening moet worden gekeken.
De zaak Nintendo v PC Box betrof een winkelier die ‘gemodde’ Nintendo game consoles verkocht waaronder de Wii en de DS. Naast de modchip werd er ook homebrew voorgeïnstalleerd op de consoles. Nintendo stelde zich op het standpunt dat de omzeiling van de technische voorziening onrechtmatig was, aangezien hierdoor illegale kopieën van haar videogames konden worden gespeeld. Volgens PC Box was Nintendo er echter voornamelijk op uit niet-inbreukmakende handelingen, zoals het gebruik van homebrew, te verbieden.
Het hof redeneerde dat de producent inderdaad het recht heeft om door middel van technische voorzieningen zich te beschermen tegen auteursrechtinbreuken. De voorziening moet echter wel proportioneel zijn. Dit houdt in dat deze specifiek gericht moet zijn op auteursrechtbescherming en daarbij niet verder mag gaan dan noodzakelijk.
Als gevolg rust er een verplichting op de producent om de werking van de technische voorziening te beperken tot auteursrechtbescherming. Hierdoor zijn modchips die de beveiliging omzeilen, met een commercieel doel of nut anders dan het faciliteren van auteursrechtinbreuken, niet meer per definitie onrechtmatig. De technische voorziening zou zelfs als te ruim en niet-proportioneel kunnen worden geacht.
Het is uiteindelijk aan de nationale rechter om een concrete beslissing over de proportionaliteit te nemen. Zo dient deze te onderzoeken of er minder ingrijpende mogelijkheden bestaan om de technische voorziening vorm te geven. Factoren die hierbij een rol spelen, zijn onder meer: “de kosten, effectiviteit en het effect van alternatieve technische voorzieningen”. Eveneens moet het doel van de modchip in aanmerking worden genomen. Betekenis komt onder andere toe aan het feitelijk gebruik van de modchip. Wordt deze nu juist gebruikt voor inbreukmakende handelingen of niet-inbreukmakende handelingen?
Zo zijn modchips, die het mogelijk maken om: ‘homebrew te gebruiken, een ander OS te installeren en MKV’s af te spelen’ doorgaans legaal. Mits er een minder ingrijpende mogelijkheid voor de technische voorziening is én de modchip niet tevens gebruikt wordt voor het spelen van illegale kopieën. Middels ‘firmware’ updates zal in veel gevallen de technische voorziening relatief eenvoudig aangepast kunnen worden en is een minder ingrijpende mogelijkheid ook voorhanden. Er bestaat echter wel een risico dat de modchip, in weerwil van de ontwikkelaars, feitelijk gebruikt dreigt te worden voor het spelen van illegale kopieën. De modchip omzeilt immers de technische voorziening die dit normaal hoort tegen te gaan. De ontwikkelaar doet er daarom verstandig aan om de modchip dusdaning te ontwerpen, zodat inbreukmakende handelingen worden verhinderd.
Toch blijven er een aantal vragen onbeantwoord. Wat nu als het aanpassen van de technische voorziening hoge kosten voor de producent met zich meebrengt? Of de effectiviteit van de technische voorziening aanzienlijk afneemt? Kortom, er is een alternatieve technische voorziening beschikbaar, maar met zwaarwegende negatieve consequenties voor de producent. Wegen dan de belangen van de producent zwaarder of die van de modchip ontwikkelaar?
Niettemin lijkt de uitspraak van het hof een welkome vooruitgang voor de liefhebbers van modchips en homebrew. Door technische voorzieningen onderhevig te maken aan proportionaliteit ontstaat er voor modchips een juridische opening. Ik houd me in ieder geval sterk aanbevolen voor een niet-inbreukmakende modchip. Linux weer op mijn PS3, dát zou wat zijn.
Bas van der Geld is recent afgestudeerd in de master Nederlands recht aan de Universiteit Maastricht. Hij is gefascineerd door intellectueel eigendom en IT, zowel op juridisch als technisch vlak. Met een achtergrond in Europees recht, houdt hij de Europese ontwikkelingen in deze rechtsgebieden nauwkeurig in de gaten. Bijzondere aandacht gaat daarbij uit naar ontwikkelingen op het gebied van videogames.