Kan ik onder de AVG mijn Nintendo-landkeuze aanpassen?

| AE 10819 | Ondernemingsvrijheid, Privacy | 19 reacties

Een lezer vroeg me:

Recent ben ik verhuisd van Denemarken naar Noorwegen. Na het uitpakken van mijn Nintendo Wii U bleek deze echter niet te werken, omdat het Nintendo Network ID in Denemarken was geregistreerd en volgens de EULA niet overgezet kan worden naar een ander land. Mijn beroep op het correctierecht uit de AVG – ik woon nu immers in Noorwegen – werd afgewezen omdat ik akkoord was gegaan met de EULA. Maar EULA’s gaan toch niet boven de wet?

Het klopt dat een EULA niet boven de wet kan gaan. Althans niet boven wat juristen “dwingend recht” noemen, want er is ook “regelend recht” en dat is nadrukkelijk bedoeld om contractueel anders te mogen doen. Dat je een internetbestelling binnen 14 dagen retour mag melden is dwingend recht. Dat een langlopend contract op ieder moment opgezegd mag worden is regelend recht – je kunt afspreken dat je er een jaar aan vastzit.

De AVG is dwingend recht, althans de delen die burgers rechten geven, dus een EULA kan geen bepalingen bevatten die in strijd zijn met de AVG. Doen ze dat toch, dan zal de rechter die clausule negeren.

De Nintendo Wii U EULA vermeldt dat je een ID krijgt dat gekoppeld is aan je “country of residence”, het land waar je op dat moment woont. De EULA vermeldt ook dat deze niet kan worden gewijzigd:

The Nintendo Network ID is linked to your country of residence that you indicated during the registration. If you move to another country, you may not be able to use your Nintendo Network ID (including Digital Products) and you may have to create another Nintendo Network ID if you want to enjoy Nintendo Network in this new country. If you move back to the country, in which your Nintendo Network ID was registered, you will be able to use your original Nintendo Network ID again.

Op grond van de AVG heb je het recht om onjuiste gegevens te laten rectificeren (art. 16 AVG). Als je van Denemarken naar Noorwegen verhuist, dan is een registratie “Country of residence: Denmark” vervolgens onjuist, zodat je die mag laten corrigeren. Hiervoor mogen overigens geen kosten worden gevraagd (artikel 12 AVG).

Echter, ik vraag me dan af of dit wel de informatie is die men opslaat. Gezien de tekst van de EULA gaat het om een keuze, in welk land wil ik dat mijn landgebonden Nintendo-dienst werkt. Die keuze is en blijft dan Denemarken. Het zou net zoiets zijn als vergeten je betaaldparkeren af te melden in je app en vervolgens een AVG-correctie eisen naar de werkelijke wegrijtijd. De geregistreerde eindtijd is geen fout, dat was de tijd dat je áángaf weg te rijden. Dat je feitelijk eerder wegreed en vergat de parkeeractie te stoppen in de app, is iets heel anders.

Omdat de Nintendo-dienst landgebonden is, lijkt het me legitiem dat die landkeuze niet onder de AVG aangepast kan worden. Dan forceer je langs oneigenlijke weg dat de dienst ineens EU-breed geleverd moet worden op dezelfde voorwaarden. Natuurlijk kun je erover twisten of dat laatste niet behoort de werkelijkheid te zijn, maar dat los je niet op door de AVG in te zetten.

Arnoud

Is Nintendo wettelijk verplicht fangames te laten verwijderen?

| AE 8906 | Intellectuele rechten, Ondernemingsvrijheid | 11 reacties

gamepad-controller-spelOnline gameaanbieder Game Jolt heeft na claims van Nintende zo’n 500 fangames verwijderd, las ik bij Ars Technica. Fangames zijn door fans gemaakte spellen in de geest van officiële spellen, in dit geval dus Nintendo spellen: Mario Minecraft, Pokemon: PewdiePie Edition maar ook Mario on Drugs. Een bekend verschijnsel, maar wat mij dan stoort: “It’s their legal obligation to protect their IP.” Eh, nee.

In principe is het niet toegestaan om een eigen spel te ontwikkelen dat gebaseerd is op bestaande spellen van anderen. Ook als je de levels en gameplay zelf bedenkt, loop je tegen auteurs- en merkenrecht aan. Personages zoals Mario of Pikachu zijn an sich auteursrechtelijk beschermd, en daarbij maakt het niet uit of je ze kopieert of natekent en of je ze in een eigen verhaal neerzet of in een kloon. Hooguit zou een parodie of misschien een hommage (citaatrecht) legaal zijn.

Nintendo heeft dus het récht om hier wat tegen te doen, dus op zich zijn we daar snel over uitgepraat. Langere discussie kun je voeren over of dit nou wel zo verstandig is van het bedrijf. Weer zo’n internetdingetje: mensen doen dit écht omdat ze het leuk vinden en niet omdat ze er geld mee willen verdienen (al zitten er zeker ook keiharde geldschrapende piraten tussen). Het draagt in positieve zin bij aan je merk als je daaraan meewerkt, en iedereen begrijpt het als je dan zekere grenzen stelt: dat Pokémon XXX of Mario Chainsaw Massacre niet kunnen als ‘fangame’ moge duidelijk zijn.

Wat echter aperte onzin is, is dat Nintendo móet optreden omdat ze anders hun intellectueel eigendom verliezen. En niet alleen omdat er niet zoiets is als “je intellectueel eigendom”. (IE is een vakgebied, ik verlies ook niet mijn arbeidsrecht als ik ontslagen word.) Nergens in de Auteurswet, Merkenwet of welke wet binnen de IE dan ook staat dat een recht komt te vervallen als er niet adequaat gehandhaafd wordt.

De enige plek die daar een béétje naar hint, is in de merkenwetgeving. Iets kan alleen een merk zijn als het geschikt is om producten of diensten te onderscheiden van die van de concurrent. “Melk” kan dus geen merk zijn voor dat witte goedje van een koe (of geit), “Campina” wel. Een risico dat daarbij speelt, is dat een merknaam zo populair wordt dat deze de soortnaam wordt voor het product. Hagelslag was ooit een merk van Venz bijvoorbeeld maar is nu synoniem voor alle staafjes chocola die je op brood strooit. Dat merk is dus geen geldig merk meer.

Wil je als merkhouder dat voorkomen, dan moet je dus optreden tegen gebruik als soortnaam van je merk. Vandaar dat romanschrijvers die een personage de luxaflex dicht laten doen, een brief krijgen van Luxaflex bv met de suggestie voortaan de lamellen dicht te doen. En Adobe roept ook al jaren dat je geen ‘fotoshoppen’ mag zeggen, met opmerkelijk weinig resultaat overigens.

Het gebruik door die fangamemakers is iets anders: ze willen niet de Nintendo-naam of die van Mario en zijn vriendjes als generieke naam gebruiken, maar ze willen een spel aanbieden waar Nintendo-personage Mario een rol speelt. Daarmee kan er geen sprake zijn van gebruik als soortnaam. Natuurlijk is het wel merkinbreuk om een eigen product te tooien met andermans merk, maar dat doet geen afbreuk aan het merkrecht van Nintendo.

Heel heel misschien als Nintendo de hele wereld haar personages laat gebruiken, dan ontstaat er een situatie dat die personages publiek domein lijken en niet meer met Nintendo worden geassocieerd. Dan zijn ze zo via de achterdeur alsnog een soort van soortnaam geworden, net zoals zeg Sneeuwwitje. Maar het hele punt van die fangames is nu juist dat ze leuk zijn omdat er Nintendo figuren in zitten in plaats van generieke personages. Dus ik denk dat dat wel meevalt.

Arnoud

Nintendo ‘gijzelt’ Wii U’s totdat nieuwe EULA is aanvaard, mag dat?

| AE 7069 | Informatiemaatschappij | 28 reacties

nintendo-wii-u-eulaWie de nieuwe EULA voor de Nintendo WII U niet wil accepteren, kan het apparaat niet meer gebruiken. Dat meldde de EFF, die het meteen maar apparaatgijzeling noemt. Nintendo heeft onlangs een softwareupdate voor haar spelcomputer uitgebracht en wie deze installeert, krijgt een EULA voor de neus die niet te weigeren is. Pas wanneer je op “Accept” drukt, kun je weer iets doen met de console. Mogen ze dat zomaar doen?

Met enige regelmaat roep ik dat er een wet op de cloud moet komen, maar een wet over de EULA zou misschien ook geen gek idee moeten zijn. Want ja, dit is legaal onder huidig recht en er zijn slechts beperkte escapes voor mensen die geen zin hebben in de nieuwe EULA.

Het idee van algemene voorwaarden – want dat zijn EULA’s, wat er ook in de koptekst staat – is dat je ze als bedrijf eenvoudig kunt invoeren. De klant hoeft ze niet eerst gelezen te hebben, jouw enige verplichting is ze vooraf ter hand te stellen. Op papier in de gewone situatie, en als downloadbare pdf of simpele printbare webpagina in een online situatie. Daar staat tegenover dat als je ze niet juist ter hand stelt, ze niet rechtsgeldig zijn.

Overeenkomsten mag je niet wijzigen, tenzij je afspreekt van wel. En met een simpele clausule in de oude EULA (“Nintendo may change these Terms at any time”) kun je zoiets afspreken. Dit voelt nogal onredelijk, want je kunt zo mensen verlokken met een simpele eerlijke EULA en na drie maanden een verplichte update met een wanstaltig lange en eenzijdige EULA er doorheen rammen. Een specifieke wetsbepaling die dit soort dingen verbiedt, ken ik niet.

We hebben de zogeheten zwarte en grijze lijsten. Daarop staan zaken die per definitie (zwart) of meestal (grijs) onredelijk zijn. Op de zwarte lijst staat een verbod op clausules die “het recht ontneemt de door [het bedrijf] toegezegde prestatie op te eisen”. Dit slaat primair op clausules die zeggen “als we niet willen leveren dan heb je pech en mag je ons niet sue’en” maaar met enige fantasie zou je ook een verplichte “Klik hier om de overeenkomst compleet te wijzigen” hieronder kunnen rekenen. Maar enkel “je moet akkoord gaan met de nieuwe voorwaarden en tot die tijd is je apparaat gegijzeld” valt hier volgens mij niet onder.

Op de grijze lijst staat een verbod om “een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt”, en ook dat kun je inzetten als de inhoud sterk wijzigt ten opzichte van wat er voorheen mocht. Maar omdat erbij staat “tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden”, gaat dat hier niet werken: zeg gerust je overeenkomst met Nintendo op hoor. Alleen tsja leuke deurstopper heb je dan.

Meer algemeen geldt dat wanneer je je algemene voorwaarden wijzigt, je dat op dezelfde manier ter hand moet stellen als de originele. Op de screenshot hierboven is te zien dat dát een beetje lastig is met de Nintendo EULA. Dat is een scrollvenster met een Agree-knop, en dat is te weinig. Hoe sla ik dit op? Waar is de pdf? Dát maakt de nieuwe EULA vernietigbaar onder Nederlands recht. Maar dat is snel op te lossen met een “Click to print/e-mail these terms” knopje eronder.

Wat je eigenlijk wilt, is een verbod op het eenzijdig mogen wijzigen van algemene voorwaarden maar dat is ook weer te streng denk ik. Maar wat is dan wel een zinnig compromis? Een verbod op het wijzigen zonder een maand om te lezen en na te denken? Een verplichting de oude voorwaarden te respecteren als bedrijf wanneer men de nieuwe niet wil? Oftewel dat je alleen een nieuwe EULA bij nieuwe features mag invoeren?

Arnoud

Gastpost: Niet-inbreukmakende modchips legaal na Nintendo v PC Box

| AE 6843 | Intellectuele rechten, Security | 4 reacties

Omdat ik met vakantie ben deze week een aantal bijdragen van vaste bezoekers. Vandaag jurist Bas van der Geld over de legaliteit van modchips na een recent arrest van het Hof van Justitie. Herinnert u zich die zaak nog waarin verkopers van flashcards en modchips op de vingers werden getikt? De rechter bestempelde het omzeilen… Lees verder

Aanbieden modchips legaal?

| AE 1150 | Security | 11 reacties

Zeven Nederlandse webwinkels zijn een procedure gestart tegen gameconsolebedrijf Nintendo met als eis dat zij flashcards en modchips voor de Nintendo-spelcomputers (met name de Wii en de DS) mogen blijven verkopen, meldde Emerce vorige week. Nintendo had geprotesteerd tegen deze verkoop, omdat zulke modchips illegaal zouden zijn. Met modchips zijn kopieën van spellen te maken… Lees verder