Deze week ben ik met vakantie (en morgen weer terug). Vandaag geen gastpost maar een wat filosofischer aanzet tot een open discussie: wát is internetrecht, en wat moeten we ermee?
Deze blog heet “Internetrecht”, dus alles wat ik hier beschrijf valt onder dat kopje. Zou je denken. Want wat is dan de definitie? Ik kom er niet uit. Het doet me denken aan de discussie rond de term cybercrime: wanneer is iets cybercrime, zodra het met een computer wordt gedaan? Dan is iemand doodslaan met een laptop ook cybercrime. Dat kan niet waar zijn. Iets logischer lijkt me “wanneer het zonder computer (redelijkerwijs) niet mogelijk is”: inbreken in een database is dan wél cybercrime maar iemand doodslaan met een laptop niet. Maar die “redelijkerwijs” maakt het meteen fuzzy: is kinderporno via Usenet nu cybercrime, en hoe zit het met afluisteren van een Skypegesprek? Is het gebruik van die technologie doorslaggevend of toevallig?
Een mooiere term vind ik ‘informatierecht’. Het informatierecht bestudeert de juridische beginselen die de randvoorwaarden vormen voor een vrije informatiemaatschappij, zoals Egbert Dommering het mooi omschreef (PDF) in 2000. De informatiesamenleving is een samenleving waarin ‘informatie’ een van de belangrijkste productiefactoren is, zo opent zijn standaardwerk Informatierecht. In die samenleving is dienstverlening de centrale factor, waarbij dienstverleners een hoog kennisniveau hebben. Kennis is geld.
Er kan zelfs sprake zijn van een technocratie: de samenleving is ingericht op de beheersing en controle van technologie (een geheel van overeenkomstige technische toepassingen). Die beheersing en controle doen me gelijk denken aan Lessig’s uitspraak “Code is Law”: systemen worden zo gebouwd dat bepaalde dingen wel en niet mogen, en hoe die systemen werken is dan vervolgens de wet. Nee, sorry, je mag geen grappige home video uploaden want daar horen we een nummer van Prince op de achtergrond, auteursrecht hè. Dat werk.
In de informatiesamenleving signaleerde Dommering drie grondrechten, drie krachten die elkaar beïnvloeden: de informatievrijheid, de privacy en het auteursrecht/IE. Bij informatievrijheid gaat het om informatie mogen vergaren en verspreiden, terwijl privacy en auteursrecht juist proberen verspreiding aan banden te leggen om andere belangen te verdedigen. Privacy dient dan het belang van de burger, en auteursrecht het belang van de informatieproducent (ik hoor nu meteen mensen boos hun toetsenbord grijpen).
Ik denk dat er nog een vierde bij hoort: de ondernemersvrijheid, het grondrecht om producten en diensten aan te bieden tegen betaling (of gratis, tegen advertenties dus). Internet is immers niet zomaar een netwerk, het is uiteindelijk een kluwen aan bedrijven en instellingen die er dingen mee doen en daarmee geld willen erdienen. Die informatiediensten, kennisdiensten van Dommering. Gek genoeg lijkt ‘ondernemersvrijheid’ geen grondrecht te zijn, het staat althans niet in de basiswerken over dit onderwerp.
Maar, zoals Hugenholtz in een noot bij het Sabam-arrest al signaleerde, het speelt wel een belangrijke rol in de praktijk – zoals in die Sabamzaak, waar internetprovider Scarlet niet hoefde te filteren omdat dat “een ernstige beperking van de vrijheid van ondernemerschap van de betrokken internetprovider” zou opleveren.
Die vier krachten leveren een spanningsveld op waar je zo ongeveer elk probleem binnen het internetrecht in kunt plaatsen. Het hele internetauteursrechthandhavingsverhaal werd vaak in de context van informatievrijheid gegoten: de free flow of information wordt gehinderd, we moeten toch vrijelijk kunnen praten over nieuwe films en daarin fragmentjes opnemen, of we mogen toch zeker wel linken naar een torrent? Maar met die argumenten krijg je alleen in uitzonderlijke gevallen dingen rechtgepraat. In feite is dit een ondernemersvrijheidsding: je moet informatie kunnen verkopen, informatie is de brandstof van internet. En het auteursrecht knijpt die informatie héél erg af, creëert monopolisten in de leveringsketen en beperkt daarmee de vrijheid van de afnemers/verkopers. (Voordat ik weer naar m’n hoofd krijg een cardcarryingpiratenpartijfundamentalist te zijn: ‘beperking’ is hier een neutrale term.)
Ander voorbeeld: Informatievrijheid kan botsen met de ondernemersvrijheid, en dat uit zich bijvoorbeeld in het onderwerp netneutraliteit. De gebruiker wil toegang tot alles, de ondernemer wil veel verdienen en dat gaat beter met tolpoortjes en dure hogesnelheidslijnen. Een heel andere plek waar dit kan botsen is de spontaan muterende algemene voorwaarden: ik zit op een platform, de voorwaarden veranderen en dan moet ik maar ophoepelen als me dat niet bevalt. Is dát wel fair?
Privacy versus ondernemersvrijheid: welke persoonsgegevens mag een ondernemer opeisen om een gratis dienst te leveren, en wat moet hij daarmee mogen kunnen doen? En zo kan ik nog wel even doorgaan. Je kunt per onderwerp basisprincipes formuleren, en in de onderlinge botsingen (van twee, maar ook van drie rechten) een kader neerzetten om die principes tegen elkaar af te wegen.
Helemaal tevreden ben ik nog niet. Met name past governance niet goed in het plaatje: politiek gezag en middelen om zaken en problemen van de maatschappij te beheren. Heel veel governance op internet komt van private partijen, en hoewel je daar niet altijd vrolijk van wordt (hoi, we veranderen even alle algemene voorwaarden) word je van overheidsgovernance óók niet per se vrolijk (the internet is for porn, meneer Cameron). Maar governance is niet echt een kracht, een grondrecht. Het reguleert hoe grondrechten uitgeoefend kunnen en mogen worden. En daar zit dat code as law ook weer voor iets tussen, hoewel dat vaak juist vanuit private partijen komt (we bouwen een auteursrechtfilter of we beoordelen zelf welke cartoonborsten aanstootgevend zijn). Dus hmm.
Wat denken jullie? Snijdt dit hout, deze verdeling? Welke botsingen binnen deze krachten gaan het belangrijkste worden, wat mist er en hoe zou het eigenlijk moeten?
Of voel je vrij andere internetrechtelijke onderwerpen aan te snijden, het is niet voor niets een open draad. Ik ben héél benieuwd!
Arnoud
Deze week ben ik met vakantie. Vandaag geen gastpost maar wederom een open draad: wat vinden jullie van het internetrecht? Wat ben je zoal tegengekomen in het nieuws of in je eigen praktijk waar je nu eindelijk wel eens een discussie over wil starten?