RealNetworks wil smartegeld om hyperlink

| AE 2674 | Auteursrecht | 90 reacties

real-alt.pngDat gegooi met ex parte verboden moet nu echt eens afgelopen zijn. Want als ik lees wat Realnetworks daarmee uithaalt dan kan ik daar alleen maar kwaad om worden. Een Nederlandse particulier zet een hyperlinksite op, en zit nu met 66.000 euro schade, plus een dreiging van 75.000 euro advocaatkosten daar nog bij mocht hij definitief veroordeeld worden. En waar gaat het om? Een link naar Real Alternative, dat overal op internet te vinden is.

Real had in een ex parte procedure (zonder wederhoor) gestelt dat de eigenaar van deze site de auteursrechten op Realplayer zou schenden, omdat via deze site het pakket Real Alternative te downloaden zou zijn. Real dacht kennelijk dat de linksite zélf de download aanbood, maar ook nadat vast kwam te staan dat dat niet het geval was, zette men de zaak door. Er loopt nu een bodemprocedure waarin Real schadevergoeding eist.

Je zou zeggen dat na een procedure in februari 2010(!) zo rond augustus 2011 wel eens afgelopen zou zijn. Maar nee, er is nog geen zicht op een einde: in december is er nog een hoorzitting, en zelfs als daarna de zaak voor vonnis gereed is, zal dat nog zeker acht weken duren. Leuk vooruitzicht, nog een jaartje zo’n kostenpost plus dreiging van het dubbele boven je hoofd hebben hangen.

Het lijkt me een goed idee om een regel in te voeren dat advocaten persoonlijk aansprakelijk zijn als ze een ex parte verzoek indienen dat later vernietigd wordt. Omdat het een procedure zonder tegenspraak is, moet de rechter afgaan op de informatie die de advocaat aandraagt. En als die niet blijkt te kloppen, dan moet dat consequenties hebben.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Een mooi idee om die advocaat zelf aansprakelijk te stellen. Nu heeft de advocaat niets te vrezen en wint hij altijd, ongeacht de uitslag van de procedure. Ze richten een hoop potentieel onterechte schade aan zonder enig risico van repercussies te lopen. Zou een civiele procedure tegen die advocaat eigenlijk een kans maken?

    Oh en even om te zeuren:
    Had gesteld is met een “d” niet met en “t”

  2. Je hoort de afgelopen tijd wel vaker ‘ex parte’. Maar ik weet niet zo goed wat dat betekent.
    Kan iemand daar iets zinnigs over zeggen? Of kan je (Arnoud) daar iets over bloggen?
    Ik weet ondertussen wel dat het een zaak is waarbij de tegenpartij niet gehoord wordt. En dat de tegenpartij recht heeft op schadevergoeding als later het vonnis wordt vernietigd.

    Maar zijn er regels voor wanneer je een ex parte mag beginnen? (Eerst tegenpartij manen iets te doen.) En zijn er manieren voor de tegenpartij om dat op voorhand uit te sluiten? (Bijvoorbeeld door goed bereikbaar te zijn.)

    Ik blijf het maar een vaag begrip vinden.

  3. Ow en trouwens on topic:
    Die advocaat doet ook maar zijn werk.

    Zolang hij niet (opzettelijk) liegt, snap ik niet wat hem nou aan te rekenen valt. Het bestaan van de ex parte is het probleem. Niet de advocaat.

    Waarom dan niet de rechter/Staat aansprakelijk stellen vanwege slecht onderzoek bij een zaak zonder wederhoor? Zo kan je het ook stellen… Uiteindelijk weet men toch dat elke partij niet 100% objectief zal zijn.

  4. Wat nl-x al schrijft is het die advokaat niet kwalijk te nemen. Zijn/haar opdrachtgever zou het hem/haar wel aan kunnen rekenen indien het een slecht advies was om een ex-parte te starten. Maar dat staat los van de partijen in de rechtzaak lijkt me. Maar inderdaad is uberhaupt het mogelijk zijn van een ex-parte dubieus. Je bent in Nederland (als het goed is) pas schuldig wanneer schuldig bevonden is door de rechter. En dat kan bij mijn weten gelukkig alleen met hoor en wederhoor….

  5. @nl-x: Het middel is in deze kwestie zó disproportioneel dat ik het wel degelijk kwalijk vind van de advocaat. Hij heeft bij een ex parte een extra zware verantwoordelijkheid, omdat hij wéét dat er geen wederhoor plaatsvindt. Je mag die niet ontlopen met alleen maar “ik doe mijn werk”. Je werk is in dit geval zeer schadebrengend voor een ander, en je behoort dan dubbel te controleren of het écht wel gepast is wat je doet.

    Een advocaat is niet gewoon maar een werknemer die een instructie krijgt, maar een bijzondere partij met extra wettelijke bevoegdheden die normale mensen niet hebben. With great power comes great responsibility.

  6. Wat zijn legitieme redenen om een ex parte procedure te starten?
    Hoe kunnen we deze regeling zo snel mogelijk aanpakken, kamerleden mailen of een petitie creëren?

    Een hyperlink is legaal, behalve in bijzondere gevallen. Inline linken of dieplinken kan problematisch zijn. En wie linkt naar onrechtmatige publicaties, kan ook problemen verwachten.

    Problematisch in onderstaand geval betekend dus deurwaarder.

    Door ICT-jurist Arnoud Engelfriet (blog, contact).

    Een van de meest controversiële discussies in de juridische wereld gaat om de vraag of het leggen van een hyperlink naar een Webpagina van een ander wel zomaar mag. De eigenaar van de gelinkte pagina is daar niet altijd even blij mee, en dus rijst de vraag of hij wellicht op grond van het auteursrecht kan verbieden dat men naar die pagina linkt.

    In beginsel is een hyperlink leggen toegestaan. In bijzondere gevallen kan dit anders zijn. Zo kan het uitmaken of je linkt naar een webpagina of direct naar een afbeelding of film. Het opnemen van andermans pagina in een frameset is juridisch ook niet altijd toegestaan. En helemaal lastig wordt het bij linken naar een webpagina of bestand dat zonder toestemming van de maker van die pagina of dat bestand online is gezet.

  7. Helemaal eens met het aanspreken van advocaten op hun eigen verantwoordelijkheid in dezen (zijn er geen tuchtrechtelijke bepalingen die dat nu al mogelijk maken?). Niettemin ben ik wel benieuwd hoe het dan zit met de schade- en kostenvergoedingsregelingen van resp. art. 1019g Rv en art. 1019h Rv. Kan deze particulier, als straks blijkt dat er weinig tot niets aan de hand is, niet met succes een stevige claim neerleggen bij RealNetworks? En zullen die op hun beurt niet proberen om de schade te verhalen op hun advocaat, mocht die ze eigengereid aan dit risico hebben blootgesteld (wat me overigens niet erg waarschijnlijk lijkt…)?

  8. Ik begrijp niet waarom de rechter de advocatenkosten in deze zaak allemaal op de particulier afwentelt terwijl Real Networks eigenlijk geen serieuze pogingen heeft gedaan om de zaak buiten de rechter om op te lossen en de advocatenkosten belachelijk lijken tov van eventueel geleden schade door een linkje op een site.

  9. @10: Ik kan me wel voorstellen waarom je dit zou willen hebben. Wanneer bijvoorbeeld voortduren van de situatie tot een grote onherstelbare schade leidt die niet te verhalen is. Dit lijkt mij hier niet echt het geval aangezien ze een schade vergoeding kunnen eisen en het bestand nog steeds op andere plaatsen online makkelijk te vinden is.

    Ik weet niet hoe het zit, maar naar mijn mening zou de rechter vóór het toekennen een inschatting moeten maken niet alleen van het verhaal van de klagende partij, maar ook van eventuele schade aan de beklaagde.

    Wat ik uit de berichtgeving uit deze zaak echter opmaak is dat Realnetworks eerste actie in deze een exparte zaak is geweest en dit als volkomen verassing kwam. Zij hebben het slachtoffer (want dat is hij gewoon) totaal overbodig op hoge kosten gejaagd. Hadden ze hem gebeld met het verzoek het te verwijderen omdat het hun auteursrecht schend en hij weigert dat is het een ander verhaal. Maar dat lijken ze niet eens geprobeert te hebben. En gezien het feit dat ze voor zijn deur stonden hebben ze voldoende gegevens gehad om dat wel te doen.

    Helaas kan je geen proces kosten vergoed krijgen als je een zaak verliest. Wellicht tijd voor (naast afschaffen van ex parte) om advocaat kosten ook in een verloren zaak vergoed te krijgen, als de winnende partij de klager is en niet voldoende of geen inspanning heeft geleverd om de zaak vooraf buiten de rechtzaak om in den minne af te handelen.

  10. Wat ik echter niet snap is dat Hilbrand Edskes, de eigenaar, voor zoveel kosten lijkt op te draaien en ook nog eens het ongelijk lijkt te krijgen. Ik heb het idee dat zijn juridische verdediging behoorlijk te wensen heeft overgelaten. Geen tegenacties, geen tegeneisen… Alsof hij alles maar over zich heen heeft laten gaan. Hij lijkt deze zaak bovendien ook nog eens te gaan verliezen, wat betekent dat de strategie van RealNetworks kennelijk succes heeft.
    Het “Ex Parte” systeem nodigt dus duidelijk uit tot grof misbruik zonder zware consequenties. Daar moet een einde aan komen!

  11. @Ronald, het is mogelijk illegaal, ja. Met een hyperlink op je site ben je zelf “iets” openbaar aan het maken. Als dat “iets” een illegale inhoud heeft, zoals illegale software, muziek of films dan kun je dus voor het plaatsen van een dergelijke link aangepakt worden. Dat er op veel plaatsen naar diezelfde illegale data wordt gelinkt is nog geen excuus. Ook onwetendheid of iets wel of niet legaal is, is geen excuus. Als “Real Alternative” inderdaad de rechten van Real Networks schendt dan is deze persoon dus illegaal bezig geweest. En Arnoud ook, overigens…
    Is “Real Alternative” illegaal? Tja, de merknaam kan verwarring opleveren met de trademarks van RealNetworks. De software kan ook nog eens Real databestanden decoderen en Real heeft daar mogelijk een octrooi of patent op. Dat patent kan weer in Nederlandd rechtsgeldig zijn omdat het een data compressie algoritme is, en dus mogelijk patenteerbaar. Maar het lijkt erop dat “Real Alternative” ook nog eens gebruik maakt van libraries (*.dll, CODEC bestanden) van Real zelf, en dat mag dus ook niet. Ten minste, ze mogen die libraries niet met “Real Alternative” meeleveren.
    Overigens lijkt de ontwikkeling op “Real Alternative” stopgezet te zijn. Het hoe en waarom is onbekend maar mogelijk dat Real ook stappen heeft ondernomen tegen de maker ervan, en dat de maker er dus mee gestopt is. Dat de software ondertussen nog verder wordt verspreidt is iets waar die maker ook niets meer aan kan doen.

  12. @Wim: Een hyperlink is géén openbaarmaking van een auteursrechtelijk beschermd werk. Het kan onrechtmatig zijn om te linken naar illegaal beschikbaar materiaal, maar dat ligt buiten de Auteurswet. Een ex parte verbod mag alleen worden ingezet bij auteursrechteninbreuk, en dus níet bij hyperlinks.

    Mijn hyperlink naar RA is zonder meer legaal vanwege de vrijheid van meningsuiting: ik laat daarmee in de context van mijn opiniestuk zien hoe ridicuul de actie is. Dit is geen goed verstopte torrent die Edskes ontsloot (de Brein-redeneringen) maar een direct via Google vindbare site met algemeen bekende software.

  13. @Wim: Dat werd in hoger beroep ongedaan gemaakt. Wat FTD deed was legaal, behalve dan het requestforum en de kudos: die zetten aan tot illegaal uploaden.

    In andere arresten (MyP2P bijvoorbeeld) is gebleken dat het structureel linken naar illegaal aanbod, waar je geld mee verdient, onrechtmatig is maar géén inbreuk op auteursrechten. Het is “onzorgvuldig” om te doen, maar het auteursrechtarsenaal met onder meer de ex parte mag niet worden ingezet tegen onzorgvuldig gedrag.

    De Cruijffzaak was een vreemde eend: de rechter is er vanuit gegaan dat hij de foto zelf publiceerde, hoewel de jongen had gesteld alleen maar te hebben gelinkt. En ja, in de context van dieplinken (een <IMG> met een remote URL) is in het verleden wel bepaald dat dit een nieuwe openbaarmaking was. Maar nog even afgezien van de vraag of die uitspraken achterhaald zijn door FTD en MyP2P: wat Edskes deed was zéker geen dieplinken.

  14. @13: Elroy, in deze zaak pakte de ex-parte beschikking compleet onrechtvaardig uit. Dit is iets dat je Real, haar advocaat en de rechter mag aanrekenen. De rechter hoort een ex-parte verzoek extra kritisch te beoordelen.

    Omdat dit een auteursrechtszaak is is er een kans dat het slachtoffer al zijn kosten vergoed krijgt, die optie staat speciaal in de auteurswet. Dat kan een van de redenen zijn waarom Real de zaak traineert: “Misschien moet het slachtoffer door gebrek aan geld opgeven.”

  15. Arnoud schreef 25 augustus 2011 @ 12:21:

    @Wim: Een hyperlink is géén openbaarmaking van een auteursrechtelijk beschermd werk. Het kan onrechtmatig zijn om te linken naar illegaal beschikbaar materiaal, maar dat ligt buiten de Auteurswet. Een ex parte verbod mag alleen worden ingezet bij auteursrechteninbreuk, en dus níet bij hyperlinks.
    /===

    “Intellectuele eigendom”, staat er letterlijk in http://wetboek.net/Rv/1019e.html . Is dat ruimer dan alleen auteursrechten?

    Als het puur om een link gaat, dan heeft hier de rechter toch zitten slapen door de ex-parte toe te wijzen?

    In 1019e Rv lid 3 staat:

    De vermeende inbreukmaker kan vorderen dat de voorzieningenrechter die beschikking inhoudende het bevel genoemd in het eerste lid heeft gegeven, de beschikking herziet, rechtdoende in kort geding.
    /===

    Een kort geding duurt (inclusief uitspraak) een paar weken, geen twee jaar zoals een bodemprocedure. Had (de advocaat van) Hilbrand Edskes de waanzin (die dit lijkt te zijn) dan niet met een kort geding kunnen en moeten stoppen? Advocaten zijn duur, maar voor 66 mille kunnen ze toch een hoop doen?

    Volgens mij klopt de ex-parte in principe wel, maar is die hier onterecht ingezet en toegewezen, en is ook de hele procesgang nogal raar geweest. Zou er dan niet meer aan de hand zijn dan de mediastukken doen vermoeden?

  16. Kaijuu:

    Misschien naïef van mij, maar waarom hebben we in vredesnaam een mogelijkheid voor ex parte?
    /===

    Spoedeisendheid. Een illegale download kan anders al omzetverlies via leale kanalen veroorzaken, die niet meer in te halen is.

    Of zoals de wet het formuleert (1019e Rv = Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering):
    “In spoedeisende zaken, met name indien uitstel onherstelbare schade voor de houder van het recht van intellectuele eigendom zou veroorzaken, […] “

  17. > De rechter hoort een ex-parte verzoek extra kritisch te beoordelen.

    Maar dat kan per definitie niet, want er wordt snelle actie gevraagd, dus voor het doornemen van lange verhandelingen, bewijsmateriaal en jurisprudentie is dan geen tijd, evenmin als voor het horen van de tegenpartij. Dat is nou de essentie van een ex-parte.

  18. @Ruud: Nee, een hyperlink is alleen onrechtmatig onder de algemene norm van 6:162 BW (maatschappelijke zorgvuldigheid). Een hyperlink valt niet onder enige intellectueel eigendomsrecht. (Heel heel heel misschien soms in heel specifieke omstandigheden onder een merk- of handelsnaamrecht maar dat is hier in de verste verte niet aan de hand).

    Bij de rechter zal ongetwijfeld zijn gezegd in het ex parte verzoek dat Edskes zelf het werk openbaar maakt, waarbij dan de specifieke feiten niet vermelden dat hij slechts linkte naar elders. Als de rechter vervolgens denkt dat Edskes zelf de software hostte én dat de inbreuk evident is, dan is het formeel juist een ex parte verbod op te leggen. Hoewel je je nog steeds kunt afvragen waarom er niet is gesommeerd of een kort geding met tegenspraak is gestart.

  19. @Arnoud

    Die hoge kosten van Edskes, is dat te wijten aan een slecht gevoerde verdediging of is dat normaal?

    Ik vind het raar dat een rechter een particulier hoge kosten zou opleggen die zelfs veel hoger zijn dan enige bewezen schade terwijl de eiser niet eens een serieuze poging heeft gedaan om buiten de rechter om de zaak te regelen.

    Je kunt trouwens ex-parte toch geen rechtbank/advocaten kosten opleggen aan een partij die niet is vertegenwoordigd??

  20. @Ruud Harmsen, de reden waarom ik denk dat Edskes het onderspit gaat delven is omdat Real een stevige zak geld heeft en Edskes maar een beperkt budget. Als je kijkt naar de kosten die hij nu al heeft dan gaat dat behoorlijk oplopen als hij straks ook nog een advocaat moet inhuren om een tegenclaim in te kunnen dienen.
    Het probleem is ook dat de maker van de betreffende software ook gestopt is met de verdere ontwikkeling ervan. Waarom is onbekend maar mogelijk dat hij en Real een schikking hebben getroffen. De reden dat de software nog steeds beschikbaar is, is omdat het freeware betreft. Er zijn gewoon teveel kopieen ervan. Vermoedelijk is de auteur er direct mee gestopt toen hij merkte dat Real opeens achter hem aan zat om hem aan te gaan klagen wegens dezelfde redenen waarvoor Edskes is aangepakt.
    Overigens, als je zoekt op de naam “Hilbrand Edskes” dan zie je dat hij niet alleen websites beheert maar kennelijk ook programma’s maakt! En hij maakt ook andere tooltjes die hij vervolgens weggeeft. Hij heeft best een lange, aktieve geschiedenis. En hoewel Edskes alleen maar een link naar dit programma heeft aangeboden zou het in theorie ook kunnen dat hij er ook aan heeft meegewerkt of zelfs dat hij de bouwer is. Dat is ook de reden dat die computers direct in beslag zijn genomen omdat de betreffende software de wet overtrad!

    Waarom hij het kan verliezen? Omdat de ware auteur van “Real Alternative” onbekend is en Real hard op zoek is naar deze auteur. Nu is waarschijnlijk wel duidelijk dat Edskes niet de auteur is, of er is geen bewijs dat hij het wel is, en dus is in dat oogpunt de kwestie afgelopen.

    Real gaat inderdaad veel te ver indien Edskes niet de auteur was van deze software. Maar ik neem aan dat ze wel goede vermoedens hadden dat hij mogelijk de auteur had kunnen zijn. Of deels heeft meegewerkt aan deze foute software. Voor Real zelf is het probleem vooral dat ze de maker van de software niet aan kunnen pakken omdat niemand weet wie het heeft gemaakt! Mocht die auteur ooit bekend worden dan heeft deze vast een enorm probleem!
    Ook wil ik even verwijzen naar deze site, waar staat:

    Download Real Alternative 1.48 [6.45 MB, 6.770.056 bytes]:

    mirror.edskes.net (http://mirror.edskes.net/)

    mirror1.edskes.com (http://mirror1.edskes.com/)

    mirror2.edskes.com (http://mirror2.edskes.com/)

    mirror3.edskes.com (http://mirror3.edskes.com/)En ja, dat is een oude versie, maar wel Edskes website die daar kennelijk de software als download aanbiedt! Onjuist, want Edskes linkt alleen weer door, maar het maakt hem behoorlijk verdacht. Hij wordt ook op andere sites genoemd als “mirror” voor deze software.

    De gehele kwestie draait om het misbruik van het “Real” trademark en de toevoeging van Codecs van Real aan de alternatieve software. De auteur van de software is onvindbaar en de software zelf is massaal te vinden op het Internet omdat het als Freeware wordt weggegeven. Real is hard op zoek naar diegene die deze software heeft gemaakt en speelt het daarbij enorm hard. Dat is waar.
    Edskes is niet iemand die een eenmalig een link aanbood. Hij heeft over een langere periode links aangeboden naar meerdere versies van de software en stond zelfs bekend als “mirror” van de software. Een grote reputatie, dus. Logisch dus dat Real hem verdacht vond en dus ook hard op ging treden. Vraag is nu wat de rechter ervan vindt en in hoeverre de rechter zal vinden dat Edskes mede-verantwoordelijk is voor de distributie van wat illegale software blijkt te zijn!

  21. @hAl, 28: De kosten zijn voor een deel rekeningen van de advocaten, als er bij een kantoor meerdere juristen naar een zaak kijken ben je zo 10.000 euro in een maand kwijt. (Dat zijn de kosten van een goede verdediging.) In “rustige” maanden is dat minder.
    Daarnaast heeft Edskes als zelfstandige een post “verlies aan inkomsten”, omdat hij zelf ook de nodige uren in zijn verdediging steekt. De vraag is of hij die ook vergoed krijgt; zoiets gebeurt alleen in uitzonderlijke gevallen.

  22. @hAl: De kosten zijn niet van Edskes eigen advocaat maar die van Real. In auteursrechtzaken mag je de gehele rekening doorschuiven naar de inbreukmaker, niet slechts de griffiekosten plus forfaitair bedrag. Boze tongen beweren dat advocaten daardoor met een hark gaan schrijven.

    De ex parte kosten kun je dacht ik niet doorberekenen maar de kosten van de daarop volgende procedures wel. En er is meer geweest hier dan alleen een ex parte verbod, veel meer.

  23. Het lijkt me een goed idee om een regel in te voeren dat advocaten persoonlijk aansprakelijk zijn als ze een ex parte verzoek indienen dat later vernietigd wordt. Omdat het een procedure zonder tegenspraak is, moet de rechter afgaan op de informatie die de advocaat aandraagt. En als die niet blijkt te kloppen, dan moet dat consequenties hebben.

    De advocaat vertegenwoordigt zijn cliënt, dus wat hij aandraagt geldt als door zijn cliënt aangedragen. Het zal dus de cliënt moeten zijn die aansprakelijk is. Mocht de advocaat dingen hebben gedaan waar zijn cliënt niet achter staat, dan moet de cliënt zelf de advocaat maar aanspreken.

    Sowieso zou de aansprakelijkheid van de advocaat die je voorstelt natuurlijk onmiddellijk contractueel worden afgewenteld op de cliënt, dus het zou niets uitmaken.

    @nl-x:

    Zolang hij niet (opzettelijk) liegt, snap ik niet wat hem nou aan te rekenen valt. Het bestaan van de ex parte is het probleem. Niet de advocaat.

    Precies.

    De democratisch gekozen wetgever heeft die ex parte procedure bedacht, dus het is aan de democratisch gekozen wetgever om hier in te grijpen.

    @Arnoud:

    Een advocaat is niet gewoon maar een werknemer die een instructie krijgt, maar een bijzondere partij met extra wettelijke bevoegdheden die normale mensen niet hebben. With great power comes great responsibility.

    Nee, het is de rechter die hier beslist, dus je zal over de rechter moeten klagen. Of over de wetgever die dit heeft mogelijk gemaakt. Een advocaat is er om het belang van zijn cliënt te dienen, niet om politieagent te spelen over zijn cliënt. De advocaat is niet de rechter, de rechter is de rechter.

  24. In een civiele procedure zoals deze hebben partijen de wettelijke plicht om bewijs “volledig en naar waarheid” te voeren. Daarbij maakt het niets uit of incorrect bewijs expres/bewust of uit domheid/ondeskundigheid/per abuis is ingediend.

    Als die Peter Claassen van AKD (al dan niet) namens RealNetworks (een ICT-bedrijf die zoiets behoort te weten) in een ex parte procedure foutief gesteld heeft dat de eigenaar van de site de software zelf aanbood, terwijl inmiddels vast is komen te staan dat dit onjuist is, dan is de rechter toch snel klaar zou je zeggen?

    Waarom moet alles dan zo vreselijk lang duren?

  25. @Piet: Ik vind het middel van persoonlijke aansprakelijkheid van de advocaat gepast, omdat het daarmee voor de advocaat zélf consequenties heeft als hij al te lichtvaardig op zijn cliënt afgaat. Vergeet niet dat ze gewend zijn op tegenspraak te werken, en nu ineens precies hun zin krijgen met (de facto) slechts een marginale toetsing door de rechter. Die macht behoort een check te krijgen.

    Zie het zo: de cliënt weet niet wat de rechtsmiddelen zijn. Hij gaat naar de advocaat en vraagt, wat kan ik doen. De advocaat zegt: nou ik kan een ex parte vragen, dan krijgen we geen tegenspraak en heb je meteen een executeerbaar vonnis. Dan zegt elke cliënt, lijkt me prima, doen. Waarom zouden de gevolgen van deze handeling voor rekening van cliënt moeten komen? Het is de advocaat die het middel inzet en die als deskundige de gevolgen kan inschatten.

    Evenzo vind ik het niet genoeg om te zeggen “de rechter beslist” want de rechter kan weinig meer dan afgaan op wat de eisende advocaat zegt. Het is dus wel degelijk de advocaat die de procedure in gang zet en dus ook de advocaat die de gevolgen moet dragen.

    Vergelijk de discussie over conservatoir beslag: dat kunnen advocaten ook zonder enige tegenspraak doen, en daarvan wordt ook vrij algemeen betoogd dat dit té makkelijk is (zie recent het misbruik van beslagrecht door Nina Brink tegen een vervelende journalist). Het is niet de klant die het beslag legt, het is de advocaat. Die is de deskundige, die weet wat er kan en wat er nodig is. En daarom moet het voor hém consequenties hebben.

  26. @Piet

    Arnout: Een advocaat is niet gewoon maar een werknemer die een instructie krijgt, maar een bijzondere partij met extra wettelijke bevoegdheden die normale mensen niet hebben. With great power comes great responsibility.

    Piet: Nee, het is de rechter die hier beslist, dus je zal over de rechter moeten klagen. Of over de wetgever die dit heeft mogelijk gemaakt. Een advocaat is er om het belang van zijn cliënt te dienen, niet om politieagent te spelen over zijn cliënt. De advocaat is niet de rechter, de rechter is de rechter.

    Dan geef je mensen wel een heel beperkte (morele) plicht tot inleven. Een advocaat kan heel goed zijn rol vervullen zonder over te gaan tot allerlei zeer ingrijpende (in sommige ogen disproportionele) maatregelen jegens de wederpartij. Allerlei beslagen en ex parte procedures leveren eigenlijk geen extra rechtswaarde op, maar maken het sociale verkeer wel kapot. Dat kan een advocaat ook zijn cliënt voorhouden of het zelfs uit maatschappelijke betrokkenheid weigeren uit te voeren.

  27. @31
    Als deze persoon in een auteursrechtszaak na de ex-parte veroordeling is veroordeeld voor het inbreuk maken en de hoge kosten hebben daar betrekking op de advocaatkosten in die latere zaak dan legt jouw artikel het verband van de hoge schade nogal oneerlijk met de ex-parte zaak.

    De ex parte zaak heeft zover ik begrijp geleid tot de inbeslagname van de computer. Vervelend maar niet onoverkomelijk. De hoge schades zijn dan het gevolg van vervolgprocedures en hebben effectief verder niets meer met de ex parte zaak te maken en zouden dan ook niet thuishoren in jouw protest tegen deze procedure.

    En zelfs als het gaat om vervolgprocedures vind ik het nog vreemd dat een rechter alle kosten zo maar bij de particulier zou neerleggen als Real geen poging heeft gedaan om vooraf buiten de rechtszaal deze link te laten verwijderen. Ik kan dan niet anders denken dat ofwel er in deze zaak door de rechter is bevonden meer aan de hand is dan gemeld (de aard van de inbreuk is aanzienlijk ernstiger dan alleen een linkje).

  28. @Arnoud:

    @Piet: Ik vind het middel van persoonlijke aansprakelijkheid van de advocaat gepast, omdat het daarmee voor de advocaat zélf consequenties heeft als hij al te lichtvaardig op zijn cliënt afgaat. Vergeet niet dat ze gewend zijn op tegenspraak te werken, en nu ineens precies hun zin krijgen met (de facto) slechts een marginale toetsing door de rechter. Die macht behoort een check te krijgen.

    Er zit nog steeds een rechter, dus die zal die check moeten uitvoeren. Laat de ex parte procedure daarvoor geen ruimte, dan moet je over die procedure klagen.

    Aansprakelijkheid van de advocaat lost niets op, want wordt toch afgewenteld op de cliënt. Bovendien misken je naar mijn mening toch echt de rol van de advocaat binnen onze rechtsstaat. Het is trouwens ook niet de advocaat die “zijn zin” krijgt, maar de cliënt.

    Aansprakelijkheid van de cliënt heb ik trouwens geen enkel probleem mee, zeker als later bijv. blijkt dat aan het aangedragen bewijsmateriaal het één en ander heeft geschord.

    Waarom klaag je over de advocaat (met comments als #18 tot gevolg) en niet over de rechter?

    @Willem:

    Dan geef je mensen wel een heel beperkte (morele) plicht tot inleven.

    Een advocaat heeft geen enkele (morele) plicht om zich in te leven. Daar zijn andere mensen voor, zoals de rechter. Een advocaat die zich moreel verantwoordelijk voelt voor de wederpartij kan beter de zaak uit handen geven.

    Je kritiek op de advocaat dien je naar mijn mening te richten tegen zijn cliënt.

    Dit is net zoiets als de eeuwige discussie over advocaten die kindermoordenaars verdedigen. Zo’n man zal wel weer geen geweten hebben. En o wee als hij het in zijn hoofd haalt om op een vormfout te wijzen! Never mind dat die vormfouten gemaakt zijn door het OM, dat het de democratisch gekozen wetgever is geweest die de voorschriften heeft bedacht die zijn geschonden en die heeft bepaald dat vormfouten in bepaalde gevallen consequenties kunnen hebben, en dat het de rechter is en niet de advocaat die uiteindelijk beslist.

  29. @Arnoud:

    Vergelijk de discussie over conservatoir beslag: dat kunnen advocaten ook zonder enige tegenspraak doen, en daarvan wordt ook vrij algemeen betoogd dat dit té makkelijk is (zie recent het misbruik van beslagrecht door Nina Brink tegen een vervelende journalist). Het is niet de klant die het beslag legt, het is de advocaat. Die is de deskundige, die weet wat er kan en wat er nodig is. En daarom moet het voor hém consequenties hebben.

    Nee, het was Nina Brink die conservatoir beslag heeft gelegd, niet haar advocaat. Nina Brink draagt hiervoor de volledige verantwoordelijkheid. Zij kan zich op geen enkele manier verschuilen achter onwetendheid of onervarenheid, want zij beschikte over de volledige kennis en het beoordelingsvermogen van haar advocaat.

    Wij weten niet of de advocaat haar heeft aangeraden of afgeraden het beslag te laten leggen. Dat doet er voor ons (of beter: voor de betrokken journalist) ook helemaal niets toe. Als hij schade heeft geleden, dient hij Nina Brink aan te spreken. Het is voor hem irrelevant of Nina Brink heeft gedaan wat haar advocaat haar adviseerde, of juist tegen zijn advies in heeft gehandeld.

    Als Nina Brink vervolgens van mening is dat haar advocaat haar verkeerd heeft geadviseerd, dan kunnen die twee het onderling verder uitvechten. Zij kan hem aansprakelijk stellen voor de schade die zij lijdt door zijn slecht advies, of zij kan hem voor de tuchtrechter slepen. Of ze kan erkennen dat ze beter naar hem had moeten luisteren en van de procedure had moeten afzien.

    Je doet veel te veel eer aan de advocaat. Een advocaat is slechts een verlengstuk van zijn cliënt. Een nietig – maar wel fundamenteel – radertje van het rechtssysteem.

  30. @Piet: De rechter kán de check niet uitvoeren want hij heeft alleen feiten en omstandigheden aangeleverd door de eiser. In de praktijk blijkt dat ook alleen een marginale toetsing wordt gedaan. Ik vind het dus onwerkbaar om de toetsing toch bij de rechter te leggen. Daar ligt ie nu – en dat werkt niet.

    Ik zou graag van je horen hoe de rechter een inhoudelijke check kan uitvoeren bij een ex parte. Hij kan en mag de wederpartij niet horen immers en hij moet nú beslissen.

    Ik snap je standpunt over geen morele plicht, maar dat standpunt vind ik alleen gerechtvaardigd in een procedure met tegenspraak. Daar moet de advocaat alles voor zijn cliënt uit de kast trekken; de wederpartij mag terugduwen en dan komen we idealiter wel bij de waarheid.

    Als echter de procedure effectief neerkomt op het woord van de advocaat, dan gaat dat niet meer op. In die situatie kun je niet meer werken met “alles voor de cliënt” maar dient er een check te komen die voorkomt dat er al te makkelijk naar dit middel wordt gegrepen.

    Het is geen kwestie van een vormfout aangrijpen van de wederpartij want er is geen wederpartij. Het is een middel gebruiken dat de wet biedt in de volle wetenschap dat het middel zonder toetsing kan worden uitgeoefend en geen consequenties heeft bij misbruik.

  31. @Arnoud:
    Hoe weet je wat de advocaat zijn cliënt in deze zaak geadviseerd heeft?

    Ik kan niet anders dan aannemen dat de advocaat hier heeft gehandeld volgens de uitdrukkelijke wens van zijn cliënt. De gestelde feiten zijn feiten die niet hij, maar zijn cliënt heeft gesteld.

    Marginale toetsing is of een keuze van de rechter zelf, of een keuze van de wetgever. Daar is de advocaat niet verantwoordelijk voor.

    Overigens lijkt het mij dat de rechter uitstekend kan toetsen op de vraag of uitstel wel “onherstelbare schade” zou veroorzaken (art. 1019e lid 1 Rv). Bovendien kan hij het verzoek toewijzen onder voorwaarde dat er zekerheid wordt gesteld (art. 1019e lid 2 Rv), zodat de getroffen persoon niet met lege handen zal komen te staan als later alles onterecht blijkt en de verzoeker failliet. Het wettelijk bewijsrecht (zoals art. 149 lid 1 Rv: niet-betwiste feiten zijn waar) is trouwens niet op dit soort zaken van toepassing.

    Verder is het ook maar de vraag hoe ernstig de gevolgen van de parte beslissing in deze zaak zijn geweest, zie ook hAl’s reactie #31.

    Dat een “verloren” ex parte-beslissing kosten meebrengt voor de getroffen persoon is waar, maar die krijgt hij (dacht ik) terug als hij een daaropvolgend kort geding weer wint. Verweer leveren in een kort geding kost net zo goed geld (dat je terugkrijgt als je wint). Die proceskosten zijn dus volgens mij ook niet een beslissend argument tegen een ex parte-procedure. Vervelender is het als de ex parte-voorziening zelf ernstig nadeel toebrengt in de periode tussen die beslissing en het daaropvolgende kort geding. Was dat hier het geval?

    Als echter de procedure effectief neerkomt op het woord van de advocaat

    Nee, op het woord van de cliënt. En dan is het in de eerste plaats een rare procedure. En als er iemand is die dan de wet maar een beetje zou moeten negeren is het de rechter.

    Je kunt niet vertrouwen op volstrekt inwisselbare advocaten voor bescherming van het potentiële doelwit van een ex parte procedure. Wél is het van groot belang dat een advocaat zijn cliënt juist adviseert. De advocaat dient dan ook voor de kwaliteit van zijn advies persoonlijk aansprakelijk te zijn jegens zijn cliënt.

  32. Voor de goede orde, als je snel het Internet afzoekt kom je sites tegen die suggereren dat Edskes op zijn minst als mirror fungeerde met zijn site om deze software aan te bieden. Uiteindelijk is hier geen bewijs voor gevonden maar er waren wel duidelijke aanwijzingen.
    Ik wil verder verwijzen naar dit artikel op Tweakers dat zeker in het nadeel van Edskes zal spreken! RealNetworks lijkt zelfs in haar gelijk te staan! De link blijkt echter niet (meer?) te werken maar het lijkt erop dat de situatie anders is dan de huidige berichtgeving het doet lijken… Ik heb het idee dat Edskes de software in het verleden wel vanaf zijn eigen server aanbood.
    Software die dus de Codecs van Real lijken te misbruiken en ook een mogelijk Trademark-probleem veroorzaken. Maar zolang de auteur van die software niet wordt gevonden is een rechtzaak hierover nog erg lastig.

  33. @Arnoud:

    Ik geloof geen seconde dat Nina Brink meer verstand van het recht had dan haar advocaat, en dat ze hem alleen maar de wettelijk vereiste handtekening had laten zetten.

    Ik mag hopen dat hij haar goed heeft geadviseerd.

    Ok, laat ik het zo vragen: had die advocaat niet moeten zeggen ???mevrouw Brink dat doe ik niet, deze vordering is écht misbruik van recht????

    Alleen als hij zelf vindt dat zijn geweten zich ertegen verzet, maar dat is 100% aan hem om te beslissen. De buitenwereld kan hem daar verder principieel niet op aanspreken.

    Het is aan de rechter om een oordeel te vellen over de vraag of Nina Brink misbruik van recht heeft gemaakt (als daar werk van zou worden gemaakt).

  34. Ik kan niet anders dan aannemen dat de advocaat hier heeft gehandeld volgens de uitdrukkelijke wens van zijn cliënt. De gestelde feiten zijn feiten die niet hij, maar zijn cliënt heeft gesteld.

    Beetje lastig discussiëren dan, als je het punt aanneemt waar we over praten. Ik geloof graag datReal wenste dat die software offline ging maar ik kan niet anders dan aannemen dat de advocaat het middel exparte koos. Hij kent het procesrecht, de Amerikaanse cliënt niet.

    In de praktijk is het trouwens zeer normaal dat de advocaat bewijzeb verzamelt en niet lijdelijk afgaat op de klant. Ik vind hetdan te makkelijk om te wijzen naar die klant als de bron. Een advocaat is geen secretaresse die uittypt en faxt maar een professional metde bevoegdheid dit middel int te zetten. Daar hoort een professionele verantwoordelijkheid bij. Niet voor niets hebben zij gedragsregels die verder gaan dan het gewone burgerlijk recht. Ik zie geen principiële reden om geen regel over dit rechtsmiddel te maken.

    Verder blijf ik zitten met het punt dat er geen prikkel is om willens en wetens expartes aan te vragen terwijl aandere middelen proportioneler zouden zijn. Zeker vanuit het gegeven dat een zaak eenvoudig zo op te blazen is dat de rechter de onherstelbare schade niet kan ontkennen. Daar zit het probleem. Een goede advocaat krijgt dat er wel door. Sterker nog een advocaat die feiten in een ex parte opneemt waardoor de rechter deze afkeurt, pleegt wanprestatie.

  35. @ Wim: Even heel kort door de bocht. Zelfs al zou iemand deze software hosten, maakt hem dat dan dubieus? We hebben het hier over een stukje freeware, en die kan iedereen verspreiden (ik doe even de aanname dat hij de software niet zelf heeft geschreven). Als verspreider van de freeware kun je jezelf vrij lastig op de hoogte stellen van patenten van derden, simpelweg omdat je zonder broncode (en de specifieke kennis om die te interpreteren) niet zo gek veel kan constateren.

    Vergelijk het met een Linux-distro die je host, en die patenten van Microsoft blijkt te bevatten. Of de Media Markt die een Galaxy Tab verkoopt (ik noem maar eens wat) waarvan patenten van Apple zijn geschonden. Volgens mij is dat niet buiten de kaders van de wet.

  36. @Tweaker, Edskes heeft de software mogelijk op zijn eigen server gehost, als mirror. Hij wordt ook her en der als mirror genoemd betreffende deze software. Het Tweakers artikel lijkt zelfs een directe link naar deze applicatie te bevatten die aantoont dat hij hem op zijn eigen host aanbiedt. Alleen, die link werkt niet meer.

    @Ferdi-T, we hebben het niet over freeware. We hebben het over een software-product dat het merkenrecht van Real schendt (want RealNetworks staat ook onder de naam Real bekend) en datzelfde pakket bevat Codecs van RealNetworks die het meelevert met installatie, terwijl RealNetworks daar geen toestemming voor geeft. Real zou graag de auteur van die software voor de rechter willen slepen, alleen weet niemand wie de auteur is. Daarnaast is de software als “freeware” weggegeven en nu massaal te vinden op het Internet, mede omdat de auteur niet te vinden is en Real de distributie ervan maar moeilijk kan aanpakken. Het gaat niet om algoritmes of code die in “Real Alternative” wordt gebruikt, maar de complete Codec bestanden van Real zelf!
    Vergelijk het met een tekstverwerker dat onderdelen (DLL’s) van Microsoft Word gebruikt. Distributie daarvan mag niet omdat Microsoft de auteur is van die onderdelen. Maar in deze kwestie gebeurt het echter wel!

  37. True, maar wie moet je dan aanpakken? Om jouw analogie aan te houden… Stel dat ik vandaag Open Office op mijn website te downloaden aanbied, en morgen komt Microsoft erachter dat hun dll’s er in zijn verwerkt. Is dat reden genoeg om dan overmorgen de deurwaarder op mijn stoep te mogen ontvangen en me over een tijdje te mogen verantwoorden bij de rechter? Dat lijkt mij, op zijn zachtst gezegd, nogal overtrokken.

  38. @Arnoud:

    Beetje lastig discussiëren dan, als je het punt aanneemt waar we over praten.

    Duh? Trek jij dan in twijfel dat de advocaat heeft gehandeld volgens de uitdrukkelijke wens van zijn cliënt? Wat is dat voor basis voor een anti-deze-advocaat blogpost? Als jij advocaat was geweest had je al een tuchtklacht aan je broek gekregen ben ik bang.

    Ik geloof graag datReal wenste dat die software offline ging maar ik kan niet anders dan aannemen dat de advocaat het middel exparte koos. Hij kent het procesrecht, de Amerikaanse cliënt niet.

    Tja, je gaat nu toch niet beweren dat een advocaat het Nederlandse recht voor zijn cliënt geheim zou moeten houden??

    In de praktijk is het trouwens zeer normaal dat de advocaat bewijzeb verzamelt en niet lijdelijk afgaat op de klant. Ik vind hetdan te makkelijk om te wijzen naar die klant als de bron.

    Het interesseert mij niet wie de bron is, dat is iets tussen de advocaat en zijn cliënt. Het gaat er mij om dat niet de advocaat iets stelt, maar de cliënt. “Mijn cliënt stelt dat X”, niet “ik stel”. Wij kunnen alleen oordelen op basis van wat er voor de buitenwereld is gebeurd, en dat is dat de cliënt een ex parte-procedure heeft aangespannen c.q. conservatoir beslag heeft laten leggen. Alles wat de advocaat doet qua processuele handelingen dient volledig te worden toegerekend aan de cliënt. In die zin rust er op de advocaat dus een zeer grote verantwoordelijkheid, want al wat hij verklaart en doet kan tegen zijn cliënt gebruikt worden. Een zeer grote verantwoordelijkheid jegens zijn cliënt welteverstaan.

    Mist een advocaat namens zijn cliënt door stomme onkunde een beroepstermijn, dan heeft zijn cliënt gewoon pech. Hij kan zijn advocaat aansprakelijk stellen, maar dat verandert niets aan het feit dat de cliënt de termijn heeft gemist. De advocaat is verantwoording verschuldigd aan zijn cliënt, en alleen aan zijn cliënt. (OK, er zijn ook wat gedragsregels over hoe advocaten met elkaar moeten omgaan en dergelijke.)

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS