Een lezer vroeg me:
Regelmatig moet ik bij het installeren van apps gebruiksvoorwaarden accepteren. Wanneer is dat nou rechtsgeldig?
Gebruiksvoorwaarden, TOS, EULA of hoe je het maar wilt noemen: deze juridische regeltjes zijn altijd goed voor veel ergernis. Met name van het soort “waarom val je me hiermee lastig”.
Naar Nederlands recht zijn dergelijke voorwaarden algemene voorwaarden, net als de bijlagen met kleine lettertjes die je bij veel offertes krijgt. Hoe ze heten, of in welke context ze worden gebruikt, of je ze op software hangt of bij een dienst, dat doet er allemaal niet toe: het zijn voorwaarden die zijn opgesteld om in gelijke vorm in meerdere contracten gebruikt te worden, en dat is de definitie van een algemene voorwaarde.
Algemene voorwaarden zijn snel van toepassing. Je hoeft als dienstverlener alleen te melden dát je ze gebruikt. De wederpartij hoeft ze niet te lezen en hoeft ook geen gelegenheid te hebben gehad te onderhandelen of bezwaar te maken. Het is slikken of stikken.
Daar staat tegenover dat algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend mogen zijn. Omdat ze eenzijdig opgelegd worden, is de kans immers groot dat er onredelijke voorwaarden verzonnen worden. Vandaar dat de wet zegt dat als je dat doet, de wederpartij (de gebruiker van de dienst) deze mag vernietigen oftewel ongeldig verklaren.
Bewijzen dat iets onredelijk is, valt niet mee. De wet helpt de consument daarom met een grijze en zwarte lijst. Wat op de zwarte lijst staat, is per definitie onredelijk. Zo mag je de consument niet verbieden je aan te klagen als je het contract niet nakomt.
En wat op de grijze lijst staat, mag als je als bedrijf kunt bewijzen dat het wél redelijk is. Een omgekeerde bewijslast dus. Zo staat het beperken van je aansprakelijkheid op de grijze lijst. Dat mag dus alleen als je kunt aantonen dat het redelijk is om dat te doen (en dat valt in de praktijk nog niet mee).
Een grote valkuil voor partijen die met algemene voorwaarden werken, is dat deze correct ter hand gesteld moet worden anders tellen ze niet. In een elektronische omgeving betekent dit dat je een PDF of ander makkelijk op te slaan document moet aanbieden. Enkel op een scherm tonen telt niet, ook niet als gebruikers het kunnen copypasten naar Notepad. En dit is waar het het vaakste misgaat bij online diensten en met name bij apps en software.
In de VS bestaan al deze regels niet. Daar geldt alleen dat je vooraf gezegd moet hebben welke voorwaarden je hanteert. Kunnen opslaan is geen wettelijk recht, en een zwarte of grijze lijst bestaat daar al helemaal niet. Je moet maar goed lezen waar je aan begint, en als een dienstverlener dat moeilijk maakt, nou dan ga je toch ergens anders heen. Tsja, het is ook een manier van werken. Maar ik prefereer toch de Nederlandse.
Arnoud
Gisteren is mijn LG G3 geupdatet naar Android 5.0. Nadat de installatie voltooid was kreeg ik algemene voorwaarden onder mijn neus. Zonder op ‘accept’ te drukken zou mijn telefoon een energieverbruikende steen zijn geworden. Ook had ik geen manier om de voorwaarden te selecteren, laat staan opslaan. Fijn om te weten dat LG volledig legaal bezig is /s
Hoe zit dat eigenlijk als je bijv. een kaartje koopt van de NS uit de automaat (beetje ouderwets, weet ik). Op het kaartje wordt verwezen naar de algemene voorwaarden op een website. Het past niet op het kaartje, dat begrijp ik ook wel maar ik wil niet op het moment dat ik een kaartje koop mijn laptop open moeten klappen als ik die uberhaubt bij me heb. Bovendien heb je dan het kaartje inmiddels al gekocht. Is dit eigenlijk wel een juridisch correcte manier van de algemene voorwaarden ter hand stellen?
Volgens de consuwijzer:
Een verkoper kan de algemene voorwaarden ook vooraf naar u toesturen. Bijvoorbeeld in een catalogus of in een offerte. De verkoper mag u de algemene voorwaarden ook digitaal geven. U moet dit dan wel goed vinden en u moet de algemene voorwaarden kunnen opslaan.
Dat is wel heel makkelijk je ervanaf maken. Er is namelijk geen enkel bezwaar om op die treinkaartjes automaten een functie voor de koop in te bouwen om de voorwaarden in te zien of een e-mail adres op te geven om ze heen te mailen. Ze hangen allemaal aan een netwerk en ze hebbenm tegenwoordig allemaal een grafisch scherm. Er is dus geen enkel beletsel om de voorwaarden vooraf ter hand te stellen. Dit ging wellicht met de oude automaten op, maar kan nu toch echt geen excuus meer zijn.
Er zijn zat redenen te bedenken waarom je dat niet in zo’n automaat moet bouwen. De belangrijkste is natuurlijk dat mensen regelmatig in de rij staan voor zo’n automaat terwijl ze nog een trein moeten halen en het dan onzin is dat iemand een paar minuten algemene voorwaarden zou gaan lezen of een email adres gaat proberen in te toetsen.
Dan bied je alleen de mail optie aan, met onscreen keyboard, zoveel tijd kost het niet, bij parkeer automaten is nummerplaat ook zo ingevuld. En jij weet net zo goed als ik dat als je het onder een knop algemene voorwaarden mailen stopt, niemand dat gaat gebruiken. Maar je voldoet wel aan de vereisten.
Feitelijk niet dus, mitsdat de enige melding is. Als op de automaat nu zou staan dat je ze op de balie kan afhalen zijn ze weer wel geldig, mits de balie natuurlijk open is om ze voor aanschaffen van een kaartje in te kunnen zien en meenemen.
Zoals je ook al bij het Nintendo artikel hebt laten zien is de Nederlandse wet in deze een wassen neus. Het wordt hoog tijd dat deze wetgeving tanden krijgt.
Veel software wordt tegenwoordig geleverd met een altijd online of periodieke dial home om te kijken of je het wel legaal gebruikt. En daarvoor moet je een account aanmaken. En de voorwaarden van dat account wijzigen continu, als je niet accepteerd kan je de software niet meer gebruiken. Het gevolg is dat we langzaam steeds meer aan die continu veranderende voorwaarden zijin gebonden.
Bovenstaande is bijvoorbeeld de reden geweest om mijn iPod de deur uit te doen. Om destijds een bug in de iPod opgelost te krijgen moest ik itunes updaten en nieuwe voorwaarden accepteren, zo niet dan zou mijn ipod op sommige mp3s blijven crashen. Die nieuwe voorwaarden waren nog restrictiever dan de bestaande en ik ben hier niet mee akkoord gegaan. Het gevolg is dat ik met enige regelmaat cd’s opnieuw moest omzetten met andere instellingen om te kijken of dat een wel afspeelbare mp3 opleverde. Exit apple dus, want dat wil niemand.
Wat er moet komen is wetgeving die het volgende regelt: * Als je een product verkoopt dat alleen met een dienst kan worden gebruikt: de verplichting de dienst onder de voorwaarden bij verkoop te blijven leveren, of * Als je voorwaarden toch wijzigt anders dan door de wet noodzakelijk: restitutie van de aanschafprijs van het produkt voor iedereen die de voorwaarden weigert.
Omdat tot in eeuwigheid niet redelijk is, stel ik voor om producten in 5 jaar lineair af te schrijven. Dus als de voorwaarden na 4 jaar wijzigen, krijg je 1/5 van je aanschafprijs terug. En dan keihard boetes opleggen bij niet naleven.
Dit lijkt me een goed idee. Ik wil wel meer dan +1 geven.
Precies dit! Je zou de mogelijkeheid moeten hebben het huidige product onder de huidige voorwaarden moeten kunnen blijven gebruiken, zelfs zonder daarbij het recht op bugfixes te verliezen. Zie bijvoorbeeld ook de Nintendo Wii-U van enige tijd terug.
Het is natuurlijk ook merkwaardig dat producenten van digitale producten misbruik maken van de mogelijkheid het product (lang) na aankoop nog te beïnvloeden. Als ik een stoel koop, heeft de fabrikant de mogelijkheid niet om die alsnog een keer rood te komen schilderen, of mij te verbieden er in pyjama op te zitten. En als de stoel kapot is en onder garantie gerepareerd dient te worden, heeft de fabrikant ook het recht niet de stoel bij reparatie rood te schilderen of er een pyjama-detector + taser in te bouwen.
Maar in de digitale wereld is dit algemeen geaccepteerd. Update — andere kleuren, knoppen verplaatst, blauwe vinkjes toegevoegd. En of de update automatisch is of niet maakt niet uit omdat er toch nooit bij staat wat de update precies zal doen. Nieuwe voorwaarden — akkoord gaan or GTFO. Geen enkele mogelijkheid om op de huidige voet verder te gaan.
Daar zou nu eens wetgeving voor moeten komen.
Inderdaad kan dit wel wat aandacht gebruiken van de juiste bobo’s. Zowel het wii-u gedoe als dat hele koffiecupjesdrmgedoe (info: http://arstechnica.com/tech-policy/2014/03/how-do-you-drm-a-thing-like-a-coffee-pod/ ) geven duidelijk aan dat er een trend gaande is onder fabrikanten om grappen die digitaal helaas geaccepteerd zijn naar het analoge/offline/reallife/meatspace/hoejehetooknoemt te brengen. Dat draait het hele idee van eigendom de nek om. Want als dit zich doorzet, zitten we over een paar decennia in een wereld waarin je niet kunt beslissen wat jij zelf met je eigen zelf eerlijk voor gespaarde en zelf gekochte spullen doet. In plaats daarvan mag je dansen naar de pijpen van de fabrikant. Die uiteraard aandeelhouders heeft die vette winsten willen zien, en wel gisteren.
Als je iets niet regelt in algemene voorwaarden, dan word je toch ook geacht om de niet-geregelde zaken op een redelijke manier op te lossen? Wat voor verschil maakt het hebben van algemene voorwaarden dan nog?
Of is er een bepaalde “bandbreedte” van afspraken die redelijk gevonden worden, en kan je met algemene voorwaarden op een precieze plek binnen die bandbreedte gaan zitten?
Geldt dit ook voor open source licenties?
Ik geef zelf software uit onder GPL-licentie, en die bevat een aansprakelijkheids-beperking (voor zover door de van toepassing zijnde wet is toegestaan). Ik vind dit zelf eigenlijk de enige redelijke manier van werken: open source licenties staan onbeperkte redistributie toe en stellen geen beperking aan de toepassing waarvoor de software wordt gebruikt, waardoor de auteur geen middelen heeft om de potentiële schade door gebruik van software te beperken. Daar komt bij dat de auteur meestal geen inkomstenbron heeft waaruit schadevergoedingen betaald kunnen worden; een bug leidt dan al snel tot faillissement. Dit is een groot probleem voor de auteur, en de genen die schade lijden schieten er niets mee op.
Is dit voldoende “bewijs” voor de redelijkheid van beperking van de aansprakelijkheid?
Er is een redelijke juridische consensus dat aan producten die “om niet” (zonder tegenprestatie) worden weggegeven lagere verwachtingen verbonden zijn dan producten met een hoog prijskaartje. Zolang je met je bijdragen aan Open Source niet moedwillig schade aanricht of verwijtbaar nalatig aan het programmeren geweest bent, is uitsluiting van de aansprakelijkheid redelijk, voor wat je gratis verspreidt.
Wanneer je voor een consument, tegen betaling, Open Source code aanpast denk ik dat die consument (jouw klant) wel recht heeft op garantie. Ik heb ergens op een congres gehoord dat jij mogelijk “leveranciersaansprakelijkheid” draagt als iemand anders (tegen betaling) garantie op jouw software aanbiedt en failliet gaat, maar dat heeft zich, voor zover ik weet, nog niet in de praktijk voorgedaan.
Dat gaat denk ik over productaansprakelijkheid óf over regresrecht bij consumentenkoop.
Bij productaansprakelijkheid (veiligheid van producten) is de gehele keten aansprakelijk. Dit is niet contractueel uit te sluiten, juist omdat het om productveiligheid gaat. Echter, je moet dan wel ‘fabrikant’ of ‘leverancier’ van een consumentenproduct zijn. OSS is zelden ‘fabricage’ van consumentenproducten. Dat begint eerder bij de persoon die de OSS in hardware stopt.
Voor regresrecht geldt ongeveer hetzelfde. Als een consument naar de winkel toe een claim heeft wegens nonconformiteit (“wettelijke garantie”), dan kan de winkel dat op zijn leverancier verhalen ongeacht wat er in de zakelijke leveringsvoorwaarden staat. En dat gaat ook de hele keten terug, met als zelfde eindpunt de eerste partij die het product maakt.
Dat lijkt me wel. Het feit dat de softwareverstrekker een risico moeilijk kan dragen, is een argument vóór beperking van aansprakelijkheid. Meestal gaat dat wel in combinatie met het feit dat de licentienemer het risico zelf wel kan dekken, bv. met een verzekering> Dat is hier niet aan de orde. Maar dan komt er ook het feit dat je de software gratis krijgt én hem mag aanpassen (en dus zelf de bugs eruit halen, althns in theorie) en dan zou ik zeggen, ja dat is redelijk nu. Het kost niks en je kunt de problemen zelf oplossen voor je de code gaat inzetten. Dus hoezo moet de leverancier dan aansprakelijk zijn?
Het werkt niet altijd: een bedrijf dat een OSS oplossing in een consumentenproduct stopt, moet zorgen dat dit product conform de verwachtingen werkt en is aansprakelijk voor fouten en schade. Ook als de oorzaak in de OSS oplossing ligt. Als jouw Android-telefoon niet belt omdat een OSS stukje in de dialer-software een rare bug heeft, dan moet er herstel of vervanging van die telefoon komen. Idem wanneer ie ontploft omdat een stukje OSS de batterij zwaar overbelast.
…”algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend mogen zijn”. En Facebook die steeds eenzijdig z’n algemene voorwaarden wijzigt waardoor je steeds meer een stukje privacy en controle over je content inlevert, is dat “onredelijk bezwarend”? (nog even los van de vraag wat je daar nou feitelijk tegen kunt doen, behalve gewoon weggaan).
Ik vermoed dat Arnoud in het eerste citaat reageert op een (bekende?) misvatting dat je met AV akkoord moet gaan. Die misvatting kan zijn ingegeven door de vele teksten onder webformulieren die verklaren dat je akkoord gaat met AV als je een vakje aankruist.
AV zijn echter geldig ongeacht of je er akkoord mee gaat of niet. De wet stelt wel als eis dat je de kans moet hebben gehad de AV te lezen.
Het is inderdaad wat ongelukkig geformuleerd. Volgens mij moet je sowieso misvattingen niet herhalen als je ze wil weerleggen. “Het is niet zo, dat brood blauw is” onthouden mensen als “dat brood blauw is”.
Dank je, maar ik was vooral een juridische pietlut daar: er wordt bij AV onderscheid gemaakt tussen “zijn van toepassing” en “zijn te vernietigen”. AV zijn van toepassing zodra je zegt dat ze dat zijn. Los daarvan kan de wederpartij dat vernietigen door te bewijzen dat ze onjuist ter hand zijn gesteld.
Stel een webwinkel heeft de zin “Door op ‘Bestellen’ te klikken, gaat u akkoord met de voorwaarden zoals gedeponeerd bij de KVK onder nummer 123”. Dan zijn ze van toepassing. Een vinkje is namelijk niet nodig. Maar de consument kan dit triviaal van tafel krijgen want er is niet ter hand gesteld, de KVK-uitzondering geldt nooit en te nimmer voor webshops. Alleen: dat moet de consument wel even dóen, dat vernietigen. En misschien wil hij dat niet want er staat een ruimhartige retourregeling in. En een grote zakelijke wederpartij mag geen beroep op de vernietiging doen, dat mogen alleen kleine jongens.
Deze reactie is laat maar graag uw aandacht voor de volgende ‘Gebruikersovereenkomst’ van de online broker Plus500. Dit document wordt gepresenteerd als een soort EULA voor het gebruik van de handelssoftware maar wordt daarna gekoppeld aan allerlei andere documenten die tezamen de “Clientagreement’ vormen. De Useragreement staat op zichzelf echter al vol met allerlei regels die niet direct met het gebruik of de privacy van de software te maken. Veel voorwaarden hebben te maken met de ‘handelsregels'(par. 15), ‘onderlinge relatie’ (par.22) en ‘het gedrag van de gebruiker’ (par. 25) . De inhoud is hier en daar draconisch en mijn inziens eerder “onredelijk bezwarend” (refererend aan uw eerdere publicatie over de rechtsgeldigheid van EULA’s). Maar is een dergelijke constructie van allerlei documenten die volstrekt niet consistent zijn met elkaar überhaupt wel rechtsgeldig? Als voorbeeld: Eén van de aan de Useragreement gekoppelde documenten is de Order Execution Policy. Deze is vaak in volstrekte tegenspraak met de Useragreement: In de OEP verplicht Plus500 zich om te allen tijde de belangen van de gebruiker na te streven is de Useragreement juist een vrijbrief die PLus500 letterlijk ALLE ruimte geeft om precies het tegenovergestelde te doen. Heel graag uw mening! Alvast mijn hartelijke dank,