Politie mag smartphones van verdachten niet zomaar meer doorzoeken

De Hoge Raad heeft grenzen gesteld aan het politieonderzoek naar smartphones van verdachten. Dat meldde Nu.nl vorige week. De politie mag een smartphone doorzoeken als dit niet verder gaat dan een beperkte inbreuk op de privacy. De huidige praktijk van iemands telefoon compleet leegtrekken en doorzoeken staat daar op gespannen voet mee, eigenlijk moet daar een aparte wettelijke regeling voor komen.

Uit het arrest blijkt dat de aanleiding relatief simpel was. Een man werd op Schiphol gearresteerd door de Koninklijke Marechaussee op verdenking van smokken van cocaïne. Vervolgens werd zijn smartphone en bijbehorende simkaart uitgelezen en onderzocht, waarna men diverse WhatsApp-chats en foto’s aantrof die als bewijs werden gebruikt om de zaak rond te krijgen.

Op zich mag een telefoon natuurlijk in beslag worden genomen bij een arrestatie. En vervolgens mag er in principe ook worden gekeken of gezocht in wat er in beslag wordt genomen. De wet staat dat toe: artikel 94 Wetboek van Strafvordering spreekt van “alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen”. En een telefoon met inhoud voldoet aan die omschrijving.

Echter, een telefoon is wel iets anders dan een zakdoek of portemonnee. Dergelijke apparatuur bevat veel meer privéinformatie dan een koffer, denk aan foto’s, opgeslagen berichten en ook toegang tot allerlei diensten als het ding wachtwoorden onthoudt. Al in 2015 bepaalde het Gerechtshof Leeuwarden dan ook dat hier een grens ligt. Wanneer de politie namelijk in iemands grondrechten wil treden, moet daarvoor een wettelijke grondslag zijn. Zo is er een wetsartikel dat bepaalt wanneer men een huis binnen mag of wanneer iemands e-mail mag worden doorgelezen. Dat wetsartikel zegt dan wanneer dat mag, hoe lang dat mag en wie er toestemming voor moet geven.

In deze zaak vond het Hof Amsterdam dat artikel 94 een voldoende wettelijke grondslag was. Daar staat immers zwart op wit dat alles in beslag genomen mag worden (en dus ook doorzocht) als daarmee de waarheid aan het licht te brengen is. En al sinds 1994 is vaste jurisprudentie dat dat voor computers net zo goed geldt als voor portemonnees.

De Hoge Raad verwerpt die redenering. Artikel 94 is alleen bedoeld voor ‘gewoon’ in beslag nemen en doorzoeken, waarbij geen of hooguit beperkt iemands privacy wordt geschonden. Heb je een foto van je partner in je portemonnee, dan mag een agent daar gewoon naar kijken als hij die portemonnee in beslag heeft genomen. Dat is weliswaar een privacyschending maar die is slechts zeer beperkt.

Wanneer een telefoon compleet wordt leeggetrokken, ontstaat een andere situatie. Dat is meer dan even snel kijken, en dat wordt dan ook als meer dan geringe inbreuk op de privacy gezien. Dan wordt het lastig. Voor inbreuken op een grondrecht is een wettelijke regeling nodig, die met voldoende waarborgen is omkleed. Dat is waarom het Wetboek van Strafvordering zo uitgebreid is: al die situaties zoals huiszoekingen of mailtaps moesten immers worden geregeld en van waarborgen voorzien. Strikt gesproken mogen telefoons dus niet worden doorzocht zodra het meer dan gering iemands privacy raakt, wat al snel het geval zal zijn.

De HR wil echter niet zo ver gaan. (Cynische ikke denkt: dat zou namelijk de héle opsporing platgooien.) Men begint met te stellen dat artikel 94 echt gewoon een wettelijke regeling is, en dat het aan de rechter is om te toetsen of in een concreet geval men al dan niet te ver ging met de toepassing van die bevoegdheid. Voor extra zekerheid is het aan te bevelen dat een officier van justitie of rechter-commissaris de doorzoeking doet, dat geeft dan een stevige waarborg. Het doet me wat gezocht aan.

Arnoud

Mag de politie computerreparateurs betalen om te dataspitten?

De Amerikaanse FBI zou sinds 2007 medewerkers van de Geek Squad, een computerreparatiedienst van elektronicaketen Best Buy, betaald hebben om als informanten te dienen. Dat meldde Tweakers onlangs. De reparateurs spitten door binnengebrachte computers heen op zoek naar bijvoorbeeld kinderporno. De truc daarachter zou zijn dat de reparateurs dat kunnen zonder gerechtelijk bevel of zelfs maar verdenking, en dat die dan daarna een aangifte doen dat wél grond is voor een verdenking en juridische actie. Hoe zou dat in Nederland uitpakken?

Ook bij ons geldt natuurlijk dat de politie niet zomaar in computers mag snuffelen. Een officier van justitie zou bevel geven tot doorzoeking, en meestal is daarvoor toestemming van de rechter-commissaris nodig. Dat vereist al een stevige verdenking van een misdrijf, op de bonnefooi eens gaan zoeken is niet toegestaan.

Privépersonen zijn niet aan die regels gebonden. Als een reparateur dus bij herstelwerk iets strafbaars aantreft, dan is hij bevoegd daar aangifte van te doen. Hij heeft geen toestemming nodig van een overheidsinstantie om te zoeken naar strafbare informatie of om aangifte te mogen doen.

Het maakt zelfs niet uit of de reparateur toestemming van de eigenaar had om op die plek te gaan zoeken. Snuffelen zonder grondslag kan een probleem zijn – contractbreuk, misschien zelfs computervredebreuk – maar dat maakt het aldus verkregen bewijsmateriaal niet onbruikbaar voor Justitie. In theorie zou de reparateur dan vervolgd worden voor die computervredebreuk, parallel aan de rechtszaak tegen de eigenaar voor hetgeen dat er gevonden is middels die computervredebreuk.

Het punt is hier alleen wel: dit is niet zomaar wat tegenkomen, of zelfs maar snuffelen uit nieuwsgierigheid en wat tegenkomen. Dit is werken in opdracht van de politie. En dán val je ook als burger onder die regels voor de politie. Bewijs dat uit zo’n betaalde snuffelopdracht komt, is dus onbruikbaar bij ons.

De elektronicaketen ontkent overigens dat ze zo’n regeling getroffen hebben. Ik kan me ook moeilijk voorstellen dat de FBI dat wél zou aanbieden, al is het maar omdat de kans dat je wat strafbaars vindt, toch vrij klein is. Nog los van de discussie over rechtmatig verkregen bewijs.

Arnoud

Politie mag smartphone niet doorzoeken van Gerechtshof

telefoon.jpg Het Hof Leeuwarden trekt een streep door de bevoegdheid van de politie om smartphones na inbeslagname te doorzoeken, las ik bij Computerworld. Deze doorzoekingsbevoegdheid kent te weinig waarborgen voor de privacy van de burger en is daarom niet geschikt voor informatiedragers zoals smartphones.

Alle voorwerpen “die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen” mogen in beslag worden genomen (art. 94 Strafvordering). Die voorwerpen mogen vervolgens worden doorzocht, dus wordt een rugzak of koffer in beslag genomen dan mag die open en de inhoud worden bekeken. Dat is niet heel erg op dat moment.

Specifiek bij computers en smartphones ligt dit een stuk gevoeliger. Dergelijke apparatuur bevat veel meer privéinformatie dan een koffer, denk aan foto’s, opgeslagen berichten en ook toegang tot allerlei diensten als het ding wachtwoorden onthoudt. In de strafzaak waar dit arrest over ging, had de politie toegang gekregen tot opgeslagen WhatsApp-conversaties uit de in beslag genomen telefoon.

Dat gaat te ver, aldus het Hof:

De technische ontwikkelingen anno 2015 brengen met zich dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid.

Algemeen geldt de regel in het strafrecht dat de politie niets mag, tenzij het óf hooguit een geringe inbreuk op grondrechten oplevert óf expliciet en apart geregeld is in de wet. Dat schemert ook hier doorheen: de wettelijke regeling over in beslag nemen is te generiek, daar kunnen we dus niets mee. Dus is het de politie verboden om smartphones te doorzoeken enkel omdat ze in beslag genomen worden. In dit geval gaat de zaak er zelfs half stuk op: de WhatsApp-conversatie mag niet als bewijs worden gebruikt.

Er moet dus een specifieke bevoegdheid komen om smartphones te mogen doorzoeken. Er zijn wel enkele regels (zoals 125i Strafvordering) maar die zijn vaak gebonden aan een situatie, zoals al een huiszoeking mogen doen. Dat levert dus geen algemene bevoegdheid met randvoorwaarden op.

Wat mij betreft wel een logische uitspraak. Smartphones zijn geen rugzakken, je krijgt toegang tot zó veel persoonlijke gegevens dat je een smartphonedoorzoeking op hetzelfde niveau mag stellen als een huiszoeking. Persoonlijk zou ik zelfs liever hebben dat iemand mijn huis overhoop haalt dan dat iemand in mijn telefoon gaat snuffelen. Jullie?

Arnoud

Het zwijgrecht van de verdachte versus de vingerafdruksensor in de iPhone

iphone-vingerafdrukBij dit soort berichten weet ik nou nooit of het écht een relevant juridisch onderwerp is of dat men een haakje zoekt om op #iphone5s mee te kunnen liften. Hoe dan ook, Wired meldde dat gebruikers van de iPhone 5S met vingerafdruksensor nog wel eens raar op kunnen kijken als ze ooit als verdachte worden gehoord: je kunt dan verplicht worden je vinger op je telefoon te leggen om de autoriteiten zo een doorzoeking te laten uitvoeren. Dat is anders wanneer er een wachtwoord op zit, want je bent in de VS wettelijk beschermd tegen self-incrimination. En ja, bij ons werkt dat ook zo.

Dat je als verdachte niet tegen jezelf hoeft te getuigen, is een basisprincipe uit het strafrecht. De belangrijkste gedachte erachter is om oneigenlijke dwanguitoefening – wat klinkt als een eufemisme voor marteling maar dat terzijde – op de verdachte te voorkomen. Dat principe is niet absoluut – zie de recente discussie over ontsleutelplichten. Maar het gaat alleen over gegevens in je hoofd, dingen die je weet en die Justitie graag ook zou willen weten.

Dingen die je hébt, mag Justitie zelf in beslag nemen en onderzoeken om daarmee de waarheid aan het licht te brengen. Ze mogen je kluis openen met een lasbrander (of een handige slotenmaker), onder de vloer kijken, je harddisk kopiëren, je tuin omspitten en je administratie meenemen als daar bewijs te verwachten valt.

Ook je telefoon mag in beslag worden genomen en onderzocht als bewijs. Daar is speciale apparatuur voor, die veelal in staat is je telefoonwachtwoord te passeren en gewoon de ruwe data te klonen van de interne opslagmedia. Zo kan de daar genoemde XRV media in een “Physical mode” gewoon een telefoon uitlezen:

A physical extraction is separated out into two distinct stages, the initial ‘dump’ whereby the raw data is recovered from the device and then the second stage ‘decode’ – where XRY can automatically reconstruct the data into something meaningful; such as a deleted SMS without the need for manual carving of data.

Maar goed, dat kost tijd en een specialist in het lab. En die tijd kun je je nu als agent besparen door te zeggen, leg even je vinger op die sensor en dan kijk ik zélf in je adresboek of verzondensmssenmapje in het belang van het onderzoek. Dat is geen strijd met dat “tegen jezelf getuigen” want je verklaart niets, je zegt niets. Je doet alleen maar iets, je legt je vinger neer. Maar wat nu als je dat niet wil, kan de opsporingsambtenaar dan je hand pakken en fysiek de vinger op de sensor forceren?

Het is wettelijk toegestaan om gedwongen een vingerafdruk af te nemen, maar het moet dan eigenlijk gaan om identificatie van de verdachte (art. 27a Strafvordering). Dat is toch wel even iets anders dan een vingerafdruk inzetten om een telefoon te openen. Maar bij een ernstig misdrijf mag er meer (art. 55c):

De foto’s en vingerafdrukken [van de verdachte] kunnen ook worden verwerkt voor het voorkomen, opsporen, vervolgen en berechten van strafbare feiten en het vaststellen van de identiteit van een lijk.

Met enige goede wil is “openen van zijn telefoon” wel te rekenen onder “opsporen van strafbare feiten”, als de data op die telefoon daar deel van uitmaakt. Maar getest bij de strafrechter is het nog nooit.

Een héél bijdehante agent kan misschien nog een vingerafdruk van het glaasje water halen, daar een latexvinger mee construeren en zo zelf bij de telefoon. Dáár zou ik dan wel eens een strafrechter over willen horen.

Arnoud

Mag ik ons netwerk opschonen van illegale zaken?

delete.pngEen lezer vroeg me:

Ik ben systeembeheerder bij een school. Wij geven iedereen een netwerkaccount zodat ze bestanden kunnen opslaan en kunnen mailen. Nu weet ik dat leerlingen (maar ook docenten) regelmatig illegale zaken opslaan op hun account (plaatjes, filmpjes, muziek, keyloggers, hacktools, niet school gerelateerd materiaal, etcetera). Vorige week heb ik een grote schoonmaak gehouden en alle niet-schoolgerelateerde zaken verwijderd. Maar nu is een aantal gebruikers behoorlijk boos en zeggen ze dat dit niet mag! Ik kan toch als beheerder niet tolereren dat er illegale zaken op onze servers staan?

Ik zou dit niet op deze manier aanpakken. Inderdaad, als je weet hebt van illegale zaken dan mag (moet?) je ingrijpen. Maar dat is niet hetzelfde als “het zijn scholieren, die hebben dús bergen illegale meuk, ik ga alle mappen langs en alles weggooien dat ik zie”.

Dit gaat niet goed vallen bij systeembeheerders, maar zo’n netwerkaccount met eigen opslag is een privéruimte net als de locker bij de ingang of de bureaulades op kantoor. Daar mag je als BOFH dus niet zomaar in gaan snuffelen.

Er zijn een aantal voorwaarden waaraan voldaan moet zijn. Allereerst moet er een expliciet geaccordeerd IT-reglement zijn waarin aangegeven staat wat men mag met het account en vooral wat niet. En daarbij geldt dat “alleen schoolgerelateerde zaken” te kort door de bocht is: er moet enige ruimte voor privégebruik zijn. (Klachten dat dit onzin is, mag u bij het Europese Hof voor de Mensenrechten kwijt.)

Verder mag monitoren in principe alleen op anonieme basis, en moet dit gericht zijn op werkgeversbelangen als overlast, schade of storingen. Als ik 20MB aan MP3’tjes in mijn account heb, heeft niemand daar last van. Daar moet het beheer afblijven. Wordt het 20GB, dan lopen er schijven vol en dat kan wellicht een onderzoekje rechtvaardigen. Of als je heel veel inlogs op mijn account ziet vanaf IP’s over de hele wereld. Dat is een aanwijzing dat ik aan filesharing doe (of dat mijn account gecompromitteerd is) en dan mag je ingrijpen.

Persoonsgericht monitoren (wat spookt die Engelfriet uit op ons systeem) mag alleen bij concrete aanwijzingen dat die persoon iets fout doet, en het hoe en wat wordt dan gedocumenteerd in het IT-reglement. Bijvoorbeeld: als uit het maandelijks dataverkeer-rapport blijkt dat er zeer overmatig wordt gedownload, dan mogen we gaan kijken wie daarvoor verantwoordelijk is en die persoon daarop aanspreken. Wel zou ik dan een waarschuwing verwachten naar alle medewerkers toe.

Bij personen die bestuurslid zijn van de vakbond of medezeggenschapsraad (of de bedrijfsarts) mag het beheer helemaal niet in hun privémappen kijken tenzij met hun toestemming of in zéér uitzonderlijke situaties.

Arnoud

Doorzoeken van een bedrijfspc mag niet zomaar

Ik ken een paar werkgevers die nu gaan schuimbekken. Je geeft je werknemers een PC te leen, die gaan ze dan een beetje privé zitten gebruiken en dan mag je er niet eens meer in zoeken als blijkt dat die werknemers disfunctioneren. Maar dat is toch echt waar deze uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven op neerkomt. Het ging hier om tuchtrecht voor accountants, maar tussen de regels door zie je duidelijk dat het College afkeurt dat er in privé gebruikte apparatuur wordt gezocht als daar geen héél goede reden voor is.

Een ambtenaar werkte als systeembeheerder bij een gemeente. Ze werd geschorst omdat ze zonder toestemming van B&W een personal computer met toebehoren, eigendom van de gemeente, bij haar thuis had geplaatst. Om redenen die me niet helemaal duidelijk zijn, werd vervolgens de fraudeafdeling van Deloitte losgelaten om die computer te doorzoeken.

De ambtenaar vocht de schorsing aan, en diende ook een klacht in tegen de onderzoeker. Die was accountant, en dus onderworpen aan hun tuchtrecht. Van een accountant mag in rapportage verwacht worden dat deze objectief, neutraal en volledig is. Maar daarvan was hier geen sprake:

Het onderzoek was immers juist gericht op het – totale – gebruik van de personal computer. Bij een feitelijke weergave van de aangetroffen computerprogramma’s is het niet aan betrokkene een keuze te maken in wat hij wel of niet opneemt in zijn rapportage. Bovendien heeft hij met de opsomming, zoals opgenomen in het rapport, de indruk gewekt een volledige weergave te hebben gegeven. Uit het rapport blijkt geenszins dat dit slechts een beperkte weergave behelst. … Betrokkene heeft er hiermee blijk van gegeven op selectieve wijze te rapporteren, hetgeen hem tuchtrechtelijk aan te rekenen is.

Belangrijker, hij had deze PC niet zomaar mogen doorzoeken, omdat de PC thuis stond en niet (via VPN of anderszins) aangesloten was op het bedrijfsnetwerk.

Betrokkene heeft de computer behandeld als een werk-computer, deel uitmakend van het computer-netwerk van de werkgever. Nu hiervan evenwel geen sprake was, had betrokkene meer terughoudendheid moeten betrachten bij het onderzoeken van het privé-gebruik van de computer.

En die regel geldt ook voor gewone werkgevers. Ook op het werk heb je recht op privacy, en dat betekent dat je als werkgever niet zomaar mag gaan snuffelen in de spullen die je werknemers ter beschikking stelt.

Arnoud

Massale laptopcontroles Schiphol leveren niets op

koffer-bagage-douane.pngDe Marechaussee op Schiphol heeft vorig jaar meer dan duizend maal gecontroleerd op digitale gegevensdragers, meldde nu.nl afgelopen vrijdag. Vorig jaar begon men met een proef voor het doorzoeken van digitale gegevensdragers van reizigers, met als voornaamste doel het afschrikken van mensen die digitale kinderporno Nederland in zouden willen smokkelen. De juridische basis was en is behoorlijk onduidelijk.

Journalist Brenno “Bigwobber” de Winter kreeg via de Wet Openbaarheid van Bestuur inzage in de werkwijze van de Marechaussee. Succes hadden de onderzoeken niet: geen enkele keer is iemand vervolgd naar aanleiding van zo’n onderzoek, ondanks dat 900 GSM’s, 62 harde schijven en een kleine honderd andere zaken digitaal onderzocht werden.

De aankondiging van vorig jaar zette me een beetje op het verkeerde been: ik dacht eerst dat het over de douane ging, die zeer brede doorzoekingsbevoegdheden heeft, gebaseerd op art. 1:24 Algemene Douanewet. Maar het is de Koninklijke Marechaussee, die (hoewel onderdeel van Defensie), gewoon onder de Politiewet valt en dus net als politieagenten alleen dingen kan doorzoeken op grond van het Wetboek van Strafvordering. En dan moet er toch echt sprake zijn van een verdachte (art. 27 Strafvordering) voordat zaken als inbeslagnemen of doorzoeken van goederen mogelijk worden.

Helemaal opmerkelijk vond ik wat een woordvoerder van de Marechaussee tegen Security.nl meldde:

Als we bij de inbeslaggenomen goederen gegevensdragers aantreffen die beveiligd zijn met codes of wachtwoorden hoeft de verdachte, wat u terecht al vraagt, niet mee te werken door die codes of wachtwoorden te geven”, erkent de woordvoerder van de marechaussee. Of weigeraars langer worden vastgehouden is onduidelijk, het lot van de gegevensdrager lijkt wel bezegeld. “De gegevensdrager kan wel verder worden onderzocht, met of zonder medewerking van de eigenaar/houder.”

Hier spreekt men van ‘verdachte’, wat op zichzelf al opmerkelijk is want de doorzoekingen gebeuren zonder nadere aanleiding. De criteria zijn gebaseerd op de omstandigheden – alleenstaande mannen van middelbare leeftijd die naar Thailand reizen bijvoorbeeld worden sneller geselecteerd dan getrouwde vrouwen van 65.

Maar het lijkt er zelfs op dat men gegevensdragers in beslag neemt als de eigenaar weigert deze te ontsleutelen. Dat gaat m.i. gewoon tegen de wet in: een verdachte mag niet worden gevraagd om gegevens te ontsleutelen. En dan mag er ook geen sanctie worden gekoppeld aan de weigering om die gegevens te ontsleutelen.

Arnoud