Waarom een vrijwaring eigenlijk een bom onder je aansprakelijkheid legt

| AE 10735 | Ondernemingsvrijheid | 12 reacties

Wie contracten onderhandelt, weet dat het beperken van aansprakelijkheid een van de heetste hangijzers is in de discussie. De aansprakelijkheid is immers het risico dat de leverancier neemt, en dat moet in verhouding zijn tot de waarde van de deal. Wat me daarbij steeds vaker opvalt, is dat er nauwelijks aandacht wordt gegeven aan de verplichting tot vrijwaren. En dat is vreemd, want een vrijwaring is juridisch gezien een superaansprakelijkheid waar je vaak ook nog eens niet tegen verzekerd bent. Wat te doen met deze contractuele bermbom?

Het concept vrijwaring wil juridisch zo veel zeggen als dat je de ander afschermt, oftewel vrijwaart, tegen een claim die een derde bij hem neerlegt. Een bekende situatie is de auteursrechtvrijwaring: lieve klant, als iemand beweert dat mijn software zijn auteursrecht schendt, dan spring ik er voor en los ik het op. Zo laat je als leverancier zien dat je gelooft in je rechten.

Maar wat betekent “los ik het op” dan eigenlijk? Nou ja, vrij simpel. Jij gaat in discussie met die derde, en als het moet ga jij naar de rechter om zijn claim aan te vechten. Of hij klaagt je klant aan, maar jij springt er tussen en stelt jezelf in de plaats van je klant. Je komt dan in het beklaagdenbankje terecht en moet de schadevergoeding, advocaatkosten et cetera betalen die deze derde komt eisen.

Ja, dat is een forse kostenpost. Vrijwaringen zijn dan ook dure grappen om te geven. Toch worden ze meestal als eenvoudige standaardzinnetjes in een contract opgenomen en laten beide partijen hem staan. Dat is vreemd, helemaal als je bedenkt dat vrijwaren buiten je beperking van aansprakelijheid valt.

Wacht, wat? Ja precies: ook al ben je beperkt aansprakelijk, als je een vrijwaring geeft dan ga je tot de laatste cent betalen waar je voor vrijwaart. Dat is immers de plicht die je vrijwillig op je genomen hebt. En als je jezelf tot iets verplicht, dan moet je het doen.

Sommige ondernemers denken dan, dat komt goed want ik ben verzekerd voor aansprakelijkheid. En dat is leuk en aardig, maar een plicht tot vrijwaring is geen verplichting tot schade vergoeden. Bij vrijwaring doe je immers meer, je betaalt dan ook kosten en dergelijke die niet als schade bij jou zouden zijn gekomen. Je verzekeraar kan dus rustig weigeren uit te keren als je een vrijwaring moet nakomen.

Een goed leverancier weigert dus vrijwaringen in zijn contracten op te nemen, tenzij hij zeker weet dat hij deze kan dragen en/of de kans dat ze zich voordoen minimaal is. Of, als het echt moet, hij neemt een expliciet plafond op tot waar zijn vrijwaringsplicht gaat.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. het is altijd een beetje de vraag hoe je een korte vrijwaring uitleggen moet. je hebt nog altijd redelijkheid en billijkheid. de vrijwaring dient naar mijn begrip voldoende expliciet te zijn geformuleerd, ook melding van daadwerkelijke juridische kosten (dat overigens idd grote gevolgen kan hebben, een brief van een advocaat kan qua kosten fors uitvallen). anders val je terug op dubbele redelijkheidstoets van 6:96 bijv.

  2. Goed dat je dit een keer aanhaalt Arnoud! Ik werk veel met Amerikaanse partijen en daar lezen ze er niet zo snel overheen. Ik ging er wel altijd vanuit dat je zelf je verdediging mag voeren, maar die andere partij die jou heeft gevrijwaart zich voegt in de zaak of eventueel achteraf voor de kosten opdraait. Vooral de advocaatskosten vinden ze dan vaak een probleem, en terecht.

  3. Ergens heb ik toch het gevoel dat het niet zo lekker zit met een leverancier die weigert een vrijwaring te geven. Je zegt het immers zelf Arnoud, een leverancier die een vrijwaring weigert kan ofwel niet voor de kosten opdraaien of acht het risico daarop te groot. Waarom zou ik dan zelf wel het risico willen lopen gefileerd te worden door een of andere onbekende derde, als de leverancier dat niet eens durft voor zijn eigen product?

    Jouw eerdere clickbait artikel over de verbazingwekkende resultaten van het verhogen van aansprakelijkheid lijkt mij hier eigenlijk eerder toepasselijk, of heb ik iets verkeerd begrepen?

    • Er zijn twee scholen wat je moet doen als de klant claims kan leggen die jij niet kunt opbrengen. De ene is dat je dan je prijs verhoogt zodat je het wél kunt dragen (bijvoorbeeld door je verzekering te verhogen of met het geld het product verbeteren). De andere is dat je zegt, ik doe het goedkoop dus krijg je risico’s er gratis bij. Als je bij de Action een tuinstoel koopt moet je ook niet raar opkijken als je er doorheen zakt, terwijl je bij een tuincentrum met 600 euro per stoel toch best boos mag worden in dat geval.

    • Ik denk dat je dat iets verkeerd ziet, Thomas. Een leverancier die zijn aansprakelijkheid beperkt tot X€, dat vindt iedereen normaal. Zelfs als X een laag bedrag is, dan is hoogstens de waarde van X een discussiepunt. Zijn aansprakelijk, dat slaat in principe op zijn eigen werk en daar heeft hij grote controle over.

      Maar vrijwaring voor acties van derden, dat ligt al een heel stuk verder buiten de invloedssfeer van de leverancier. Natuurlijk wil hij dat liever niet. Ik zie daar absoluut geen indicatie in dat er iets niet lekker zit.

      Als jij het normaal vindt dat een leverancier zijn aansprakelijkheid beperkt tot het factuurbedrag, of desnoods twee keer het factuurbedrag, dan kan het toch niet anders dat het ook normaal is dat hij geen vrijwaring wil geven?

      • Volgens mij is er toch echt een wezenlijk verschil in aard tussen deze twee vormen van aansprakelijkheid. Bij ‘gewone’ aansprakelijkheid verdeel je inderdaad het financiële risico op onvoorzienbare/onvermijdelijke risico’s, terwijl vrijwaring in o.a. Arnouds voorbeeld gaat over het scenario waar een derde achter jou aankomt voor mijn problemen.

        Met andere woorden, dat mijn software door een ontwerpfout schade aan jou (of zelfs derden) kan toebrengen is een ding, maar dat jij wordt aangesproken op mijn auteursrechtenschendingen door mijn software omdat jij die toevallig gebruikt is iets heel anders. Dat is eigenlijk gewoon mijn conflict dat ik moet oplossen waar jij nu met mogelijk dubbele proceskosten tussen zit. Even los van of aansprakelijkheid in zo’n situatie überhaupt wel uit te sluiten valt, lijkt het mij gewoon een kwestie van fatsoen om dit niet jouw probleem te maken. Links of rechtsom komt een dergelijk conflict waarschijnlijk toch bij mij terecht, maar dan met een extra rondje schade voor iedereen.

        @Arnoud Dat je er misschien minder snel van opkijkt neemt niet weg dat je de stoel gewoon als defect (en gevaarlijk!) mag retourneren op grond van je wettelijk recht, dat die goedkoop was betekent hoogstens dat niemand die moeite zal doen. Anders zou de situatie zijn als die stoelen gestolen blijken en ik advocaatkosten moet betalen om mijzelf te verdedigen tegen strafrechtelijke vervolging voor heling. Is het dan niet min of meer vanzelfsprekend dat de Action die kosten dekt als ze zich ooit nog willen vertonen op de zakelijke markt? Laat staan de extra kosten die ze maken wanneer ik ze op mijn beurt aanspreek voor een schadevergoeding, exoneratiebeding of niet.

        Is het dan niet gewoon verstandiger die verantwoordelijkheid alvast te nemen? Staat tenslotte leuker in het contract dat je bereid bent dat te doen, zeker als anderen dat niet zo doen.

        • Dat is een mooie samenvatting van hoe inkopers het zien. In feite zoek je naar een onderscheid tussen “kan gebeuren” en “hoe kan je dát nou laten gebeuren”. Dat de software net niet in alle hoekjes was getest en daardoor data corrumpeert, dat kan gebeuren. En dat je vanwege de lage prijs dan niet alle dataverlies wil compenseren, begrijpelijk. Maar dat de software auteursrechtinbreuk maakt, hoe kan je dát laten gebeuren. Dat ga je toch zeker wel 100% betalen. Dat onderscheid zie ik maar juridisch geldt dat volgens mij niet perse. Iets is een fout of niet en dan moet je betalen of niet. Hoe érg het jouw fout is, speelt pas op het hele hoge niveau van opzet en bewuste roekeloosheid.

          Een voorbeeld zou zijn dat mijn goedkope software gebaseerd is op een op internet gevonden opensourceroutine. Daardoor was ik in 30% van de tijd klaar, zodat ik veel goedkoper kon zijn. Maar helaas blijkt die routine gekopieerd uit iemands proprietary werk, en hij dient een claim in. Ik vind het dan moeilijk om te zeggen, hoe kón je dit laten gebeuren ga maar 100% betalen. Voor mij voelt dit als een goedkope stoel van de Action, je weet dat je er doorheen kunt zakken als je net even te hard neerploft, of dat hij breekt bij een val terwijl dure stoelen daar tegen kunnen. Ik vind het redelijk dat je je in die situatie óók tegen zo’n inbreuk wilt indekken met aansprakelijkheid.

        • Met andere woorden, dat mijn software door een ontwerpfout schade aan jou (of zelfs derden) kan toebrengen is een ding, maar dat jij wordt aangesproken op mijn auteursrechtenschendingen door mijn software omdat jij die toevallig gebruikt is iets heel anders. Dat is eigenlijk gewoon mijn conflict dat ik moet oplossen waar jij nu met mogelijk dubbele proceskosten tussen zit. Even los van of aansprakelijkheid in zo’n situatie überhaupt wel uit te sluiten valt, lijkt het mij gewoon een kwestie van fatsoen om dit niet jouw probleem te maken.

          Ik kan goed begrijpen dat jij verantwoordelijkheid wilt nemen voor je eigen werk. Dat wil ik ook. Maar die auteursrechtenschending? Als jij een normale voorzichtigheid in acht hebt genomen (zeg bijvoorbeeld: dezelfde voorzichtigheid als de klant gedaan zou hebben, of nog meer) dan is het toch niet eerlijk dat jij daarvoor moet hangen?

          Als een patient doodgaat tijdens een operatie kan de operatie nog steeds wel volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd.

          Ik denk dat je het meer moet zien in termen van resultaatverplichting/inspanningsverplichting. Je kunt alleen een resultaatsverplichting aangaan voor iets waar je zelf een redelijke mate van controle over hebt.

          Je kunt toch nooit alles voorzien wat er mis zou kunnen gaan met het product wat je levert, hoe je klant het gebruikt en wie daar terecht of onterecht iets tegen zou kunnen hebben. Een klant die verwacht dat jij dat wel doet is gewoon onredelijk.

          Nu, ik moet toegeven dat ik me ook niet realiseerde dat vrijwaringen iets heel anders waren dan de algemene aansprakelijkheid. Ik dacht echt dat het gewoon een subcategorie van de aansprakelijkheid was. Wel een eyeopener dus, voor mij.

          En de verzekering, daar had ik al helemaal niet bij stilgestaan. ALs dit niet gedekt is, dan is dit een fout van de verzekeraar/tussenpersoon, IMHO, zeker als je met het verhaal komt: ‘ik wil goed gedekt zijn, want als ik failliet ga wegens een professionele fout hebben mijn kinderen geen dak en geen eten meer.’

  4. Voldoen de aanbiedingen en verleningen van juridische diensten/rechtsbijstand door de Nederlandse advocaten aan justitiabelen aan de Nederlandse en Europese wet-en regelgeving regels t.a.v. de verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor advocaten omdat de polissen ook gedeeltelijke vrijwaring(en) vermelden althans dat de h0ogte van uitkering schadevergoedingen (kunnen ) worden beperkt. Opgemerkt zij dat de Orde van Advocaten deels als een ondernemersvereniging moet worden aangemerkt. De Nederlandse toepasselijke wet mag niet door de Nederlandse rechters worden getoetst omdat de Nederlandse wetgever de Nederlandse rechters aan artikel 120 Nederlandse-grondwetklem heeft geketend. De boel wordt helemaal “op slot”gezet omdat Nederland als enigste EU-Lidstaatland geen Constitutioneel Hof heeft.

      • Vrijwaring is een taalkundig begrip en een geconcipieerde vrijwaringstekst in een verbintenissenrechtelijke overeenkomst geven een uitleg van de bedoelingen. Opgemerkt zij dat een overeenkomst m.b.t. bijv. ICT-contracten niet alleen bewoordingen een rol spelen maar ook programmeertekens en duidingen in juridische zin een bijzondere betekenis kunnen hebben. Van belang kan dan zijn dat partijen overeenkomen bij vrijwaringsconflict welke gezamenlijke arbitrage en/of rechtbank men dan kiest enz. Vrijwaring moet ook niet worden verward. De opbouw van bijvoorbeeld vrijwaringen in overname contracten is weer iets van geheel andere orde. Er kan ook worden gekeken naar wat de Hoge Raad zegt bijv. op 20 februari 2004, NJ 2005/493 inzake DSM versus Fox in het bijzonder het slotbetoog onder punt 4.5 . Ik verlaat nu mijn werkplek, maandag meer.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS