Marktonderzoeksbureau Innova uit Arnhem heeft een ex-werknemer voor de rechter gesleept, om de namen te achterhalen van zijn collega’s die negatieve recensies over het bedrijf op internet plaatsten. Dat meldde RTL Nieuws onlangs. Tot twee keer toe zonder succes: onlangs verloor de werkgever ook het hoger beroep.
De directe aanleiding lijkt te zijn geweest dat de werknemer na uitdiensttreding in dienst was getreden bij een klant van Innova, waarmee hij het relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst zou hebben overtreden. Ook waren er negatieve reviews op een rekruteringsplatform (Glassdoor) geplaatst, waarvan men deze werknemer verdacht.
Alleen hoe bewijs je dat?
Op 10 en 22 augustus 2021 verschijnen twee negatieve reviews over (het werken bij) Innova. Innova vermoedt dat [geïntimeerde] en/of zijn collega [naam1] deze geplaatst hebben of hierbij betrokken zijn. Dit vermoeden krijgt Innova vanwege tussen hen gewisselde (Teams)berichten die zij via de account van [naam1] na diens ontslagname heeft achterhaald.Hard bewijs komt er echter niet, toch pakt men door en komt 25.000 euro boete opeisen. Dat leverde alleen maar veel discussie tussen advocaten, dus dat kwam bij de rechter.
Innova had een zogeheten vordering tot afgifte ingesteld (art. 834a Rv), wat juridisch kan als je voldoende belang hebt bij de geëiste bewijsstukken. Het Gerechtshof legt uit:
Een vordering is toewijsbaar als is voldaan aan de volgende voorwaarden:Probleem was hier dat het niet de ex-werknemer was die beschuldigd werd van de reviews, maar zijn collega. Men wilde van de ex-werknemer dus e-mails tussen hem en die collega hebben. En dat ligt lastig met dit artikel, want dit is eigenlijk wel bedoeld voor partijen die een onderling geschil bij de rechter hebben of gaan hebben.a. er moet sprake zijn van een rechtmatige belang
b. het moet gaan om “bepaalde bescheiden”
c. degene die inzage vraagt moet partij zijn bij de rechtsbetrekking.
Als degene die de stukken onder zich heeft gewichtige redenen heeft om die niet af te geven kan dat reden zijn om de vordering niet toe te wijzen (lid 4 artikel 843a Rv).
En toen werd het ineens even heel complex. Innova bleek namelijk ook Glassdoor aangesproken te hebben, die de claim afwees (want Amerikaanse partij en free speech en zo, wat dacht je zelf). Maar er was meer: het bedrijf zat zelf al sinds 2019 op Glassdoor, en was dus volgens het Hof akkoord met de voorwaarde dat anonimiteit van werknemers een groot goed is. Oftewel, dan sta je dus zwak als je die toch ineens wil doorbreken.
Het is Innova dus niet gelukt om via haar contractspartner Glassdoor achter de namen van de plaatsers van de reviews te komen. Innova stelt dat zij daartoe ook niet is gehouden omdat daarvoor een lange en kostbare procedure in de Verenigde Staten nodig is (Glassdoor schrijft dat zij zichzelf en haar gebruikers recht op anonieme vrije meningsuiting in een procedure “agressively” zal verdedigen). Innova wil nu via een andere weg de namen achterhalen, namelijk via haar ex-werknemer [geïntimeerde] . De enige reden dat [geïntimeerde] deze namen kent is dat Innova hem ervan heeft beschuldigd dat hij die reviews geplaatst had. Vervolgens is hij ter ontlasting van die beschuldiging op zoek gegaan naar de plaatsers van de reviews. Hij heeft de betreffende (ex-)werknemers toegezegd dat hij hun namen niet zou prijsgeven.In die omstandigheid ziet het Hof geen reden om afgifte van de e-mails te bevelen. De exwerknemer mocht, net als collega’s verwachten dat de werkgever de werkwijze van Glassdoor zou respecteren en dus niet zomaar de anonimiteit van plaatsers zou doorbreken.
Het gaat om anoniem geplaatste reviews met persoonlijke ervaringen, de anonimiteit wordt gegarandeerd door platform Glassdoor en Innova is, door zich via haar overeenkomst met Glassdoor te conformeren aan die anonimiteit, ten opzichte van haar werknemers in beginsel gehouden die te respecteren. Daarbij dient bedacht te worden dat ook de vrijheid van meningsuiting van de plaatsers van de reviews in het geding is.Tevens is niet aan de inhoudelijke eisen voldaan, zoals een onderbouwing van hoe en waarom de reviews dan zo onrechtmatig zijn, waarom je pas na twee jaar daar zo’n punt van maakt en waarom het willen stellen van een precedent hier relevant is. Deze eis wordt dus (terecht) afgewezen.
Ik ga nog even verder, want veel ict-ers hebben ook voor hen vervelende en strenge bedingen in hun contracten. De overtreding van het concurrentiebeding wordt afgewezen: de werknemer was immers naar een klant overgestapt, terwijl het beding het verbood om bij “met Innova concurrerende ondernemingen in dienst te treden”. Een klant concurreert in het gewone spraakgebruik niet met een leverancier. Als je dat wel bedoelt, dan moet je dat duidelijker vermelden – onduidelijkheden in een eenzijdig opgelegd beding werken altijd in je nadeel.
Als laatste was er nog tussen Innova en die klant een zogeheten aftroggelbeding gesloten: die klant zou geen werknemers van Innova in dienst nemen, en dat was hier dus wel gebeurd. Maar omdat de indiensttreding an sich legaal is, moet er dan iets bijzonders aan de hand zijn om dit een onrechtmatig handelen van de werknemer te noemen.
Je kunt als twee bedrijven wel afspraken maken over wat je met elkaars personeel doet, maar dat kan dan alleen gevolgen hebben in de onderlinge relatie (zoals een contractuele boete of het verbreken van een samenwerking). Dus ga die boete maar halen bij je klant. Oh wacht:
Het hof begrijpt dat [Innova] dat liever niet doet omdat het een klant is. Maar die keuze houdt wel in dat als zij een derde partij, haar ex-werknemer [geïntimeerde] , hierop wil aanspreken, zij (gelet ook op wat hiervoor over zijn recht op vrije arbeidskeuze is overwogen) bijzondere omstandigheden moet stellen die diens handelen onrechtmatig maken.Een overstap wordt voor een werknemer niet onrechtmatig omdat de oude met de nieuwe werkgever heeft afgesproken dat het niet mag.
Arnoud
Mocht Innova die berichten wel lezen (zie de blog van 11 oktober)?
Ik had ook verwacht dat hier het een en ander over gezegd zou worden. Werknemers hebben ook gewoon een redelijke verwachting van privacy. Maar om eerlijk te zijn, het wordt vaak genoeg behandelt (de blog van 11 oktober gaat hier bijvoorbeeld).
Goeie vraag. Het vonnis geeft geen reden waarom men in de berichten keek. Dat kan zijn om te snuffelen (“kunnen we hem ergens mee pakken”) en dat kan natuurlijk niet. Maar toevallig ontdekken toen je op keywords zocht naar iets relevants voor de continuïteit, dat wordt een heel ander verhaal.
Uit je blog van 11 oktober blijkt dat zoeken naar iets relevants mag, en dan zou het kunnen dat je ook iets anders vindt, maar ook dat je daar dan terughoudend mee moet omgaan (zoals je schreef op 11 Oktober: ‘Maar je moet wel rekening houden met de privacy van de werknemer, want óók bij het werk geldt die en ook na uitdiensttreding’).
Inbrengen in een rechtszaak tegen die ex-werknemer is wel het tegengestelde van ‘rekening houden met de privacy’.
Toevallig vinden is mogelijk, maar ik val meer over het actief gebruiken van wat je per ongeluk gevonden hebt terwijl je al een excuus nodig had om zelfs maar te mogen zoeken.
Daar heb je gelijk in. Tegelijkertijd is dit dan wel iets waar de werknemer wat van moet vinden, als die niet piept dan kan de rechter er weinig meer mee doen.
Wanneer is daar sprake van kartelvorming? Het is immers niet de bedoeling dat twee partijen afspraken maken die de concurrentiepositie van een derde – het personeel – benadeelt.
Goed punt, niet bij stilgestaan omdat dit een uitsmijtertje ten overvloede was. Ik lees nu dat de ACM vorig jaar nog waarschuwde dat dit niet mag:
Als achtergrond is er hun Leidraad samenwerking tussen concurrenten die op p29 zegt:
Voetnoot 67 verwijst naar Europese bronnen over “banenkartels”. Ik zie verder ook niet direct een rechtvaardiging binnen het mededingingsrecht, behalve misschien de algemene bagatelregel als het twee kleine concurrenten zijn in een verder grote markt. Want dan kun je als werknemer nog steeds naar bedrijf C tot en met Z.
Het is niet direct relevante jurisprudentie voor Nederland, maar een aantal bekende bedrijven uit Silicon Valley zijn veroordeeld voor anti competitief gedrag vanwege wederzijdse anti ronsel overeenkomsten. Opmerkelijk is dat het hier veelal om concurrenten ging en dat het niet in een leverancier-klant relatie gebeurde.
Een oud werkgever van mij had met alle klanten en leveranciers zo’n afspraak gemaakt, maar het personeel daarover niet ingelicht.
In de praktijk kwam dat voor mij – door de markt positie – neer op dat ik bij zo’n 70% van de markt waarin vraag naar mijn ervaring en expertise is niet meer kon worden aangenomen.
Ik heb daar een jurist naar laten kijken en die maakte er gehakt van; het was snel van tafel.