Uitzonderlijke omstandigheden maken dat de bij verzoekers bestaande vrees dat de raadsheer vooringenomen is, objectief gerechtvaardigd is. Ja, die moest ik ook twee keer lezen; de vertaling is dat een raadsheer (Hof Den Bosch) met succes gewraakt is. De reden? Hij mengde zich in discussie op LinkedIn over EncroChat.
EncroChat is een systeem voor cryptotelefoons, dat eind jaren tien werd gekraakt door opsporingsdiensten (met medewerking van ons Tech High Tech Crime). Sinds 2021 worden er vele strafzaken gevoerd waarbij chats uit de diensten Encrochat en SkyECC worden gebruikt als bewijs. Een steeds terugkomende discussie is hoe legitiem dat nou was, gezien basisbeginselen zoals eerlijk proces en de vraag hoe de Franse justitie had gehandeld onder haar wetboek van strafvordering.
De Hoge Raad oordeelde in augustus dat de Nederlandse rechter niet over dat laatste na hoeft te denken, omdat Frankrijk een soeverein land is. Wel kan er worden gediscussieerd over toegang tot het bewijs en hoe controleerbaar alles moet zijn voor de verdediging.
Vele advocaten hebben fundamentele bezwaren tegen de manier waarop Nederland omgaat met het Encrochat-bewijs, wat onder meer bleek uit een brandbrief eind 2022:
[Hierin] zeggen de in totaal 133 advocaten dat er op zichzelf niets mis is met nieuwe, geavanceerde opsporingsmethoden in de bestrijding van zware criminaliteit. Die vragen echter wel om transparantie over het feitelijk verloop van het onderzoek, zodat de rechter kan toetsen of het bewijsmateriaal betrouwbaar is en rechtmatig verkregen…. ‘Rechters wijzen de vele verzoeken van vele advocaten om dat feitelijk verloop gewoon helder te krijgen (…) stelselmatig af. Dat klemt omdat ondertussen wel sterke, feitelijke aanwijzingen bekend zijn geworden dat fundamentele mensenrechten zijn geschonden of dreigen te worden geschonden van burgers c.q. verdachten.’De Hoge Raad lijkt nu een einde gemaakt te hebben aan deze discussie: niets aan de hand, het bewijs is bruikbaar, het OM handelt netjes. Of dat helemáál klopt, blijft natuurlijk een discussie – ongetwijfeld zijn er al mensen bezig met een stap naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. En geheel kansloos is dat niet, want bijvoorbeeld in Duitsland wordt wel geoordeeld dat EncroChat-bewijs niet bruikbraar is.
Die Duitse insteek is relevant, want daarover ontstond twee jaar geleden een discussie op Linkedin, met onder meer de volgende standpuntenuitwisseling:
<advocaat1> “#EncroChat hack was onrechtmatig. Langzaam valt het sprookje van OM en Europol in duigen (…) Waar het om gaat is het “op alle mogelijke manieren”. (….) Maar het doel heiligt niet de middelen. Daarom noemen wij ons land nog steeds een rechtsstaat.”<advocaat2> “Hoe zit het dan met schendingen van art 6 en 8 EVRM???”
Ik vind het nogal overtrokken om het in deze kwestie over mensenrechten te hebben. Het lijkt er op het eerste gezicht op dat de politie de juiste doelen voor ogen had. Of deze methodiek achteraf de toets van de kritiek kan doorstaan is ter beoordeling aan de rechters, evenals de betrouwbaarheid van het bewijs, maar mensenrechten?”In de zaak waar het hier om ging, was deze raadsheer betrokken bij een hogerberoepszaak waarin de toelaatbaarheid van EncroChat-berichten meespeelde. De advocaat wilde daarbij een discussie voeren over schending van de mensenrechten, en wraakte de raadsheer gezien dit bericht.
Wraking is een uitzonderlijk middel: je zegt daarmee dat de rechter (of raadsheer) vooringenomen is of dat je redelijkerwijs mag vermoeden dat zhij dat is. Uitgangspunt is dat rechters onpartijdig zijn, en dat je met bijzondere, zware argumenten en bewijs moet komen dat het in jouw zaak anders ligt.
Het gaat er daarbij overigens niet om dat je moet bewijzen dat de rechter vooringenomen is. Genoeg is dat je redelijke twijfel kunt laten zien: zou iemand vanwege die omstandigheden denken dat de rechter wel eens vooringenomen zou kunnen zijn? In deze zaak zegt de wrakingskamer van wel:
Het hof begrijpt dat bij de verzoekers, nu die voornemens waren tijdens de regiezitting in bovenstaande zaken verweren naar voren te (laten) brengen die zien op onrechtmatigheden waarbij sprake is van schending van in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het Europees Handvest vastgelegde grondrechten, de indruk is gewekt dat de voorzitter op dit punt vooringenomen was, nu de voorzitter een discussie daarover eerder als ‘overtrokken’ had aangemerkt en een vraagteken heeft geplaatst achter het woord ‘mensenrechten.’De raadsheer had aangegeven dat het hem erom ging dat in die discussie er met de term ‘mensenrechten’ gelijk een hele zware lading werd gelegd op het debat. Hij wilde focussen op de specifieke methoden en waarom dat wel of niet door de beugel kan, en een roeptoeter “grove schande mensenrechten met voeten getreden!!1!” is niet zo handig in dat debat.
Die bedoeling achteraf mag je echter niet meenemen. Het gaat om wat is gezegd, en of daardoor de indruk van vooringenomenheid kán ontstaan. En dat is hier het geval: de raadsheer had ook kunnen bedoelen dat al dat gezeur over mensenrechten bij opsporingstechnieken categorisch flauwekul is, de bekende sleetse grammofoonplaat van advocaten. Zo’n raadsheer zou vooringenomen zijn bij een zaak over mensenrechtenschendingen bij opsporingstechnieken.
Arnoud
Ik vind dit wel een spanningsveld opleveren tussen vrijheid van meningsuiting en iemands beroep als rechter. Beter zou misschien zijn geweest als de rechter er zelf voor had gezorgd dat men niet in een rechtszaak betrokken wordt waar men al een mening over geuit heeft.
Maar je wil ook niet een situatie creëren dat men er dan voor gaat zorgen nergens meer een mening over te uiten. Blijft toch lastig dus.
Overigens zit er een typo in deze blogpost; bruikbraar -> bruikbaar
Justitie kan (met inachtneming van wettelijke voorschriften) al inbreuk maken op wat voor niet-verdachten mensenrechten zijn. Denk bijvoorbeeld aan telefoon en internet taps, huiszoekingen en arrestaties. Laat die advocaat maar eens uitleggen wat het verschil tussen opvragen van emails en het opvragen van Encrochat berichten is en waar justitie bij Encrochat de fout in gegaan is. “Mensenrechten” roepen zonder motivatie werkt niet omdat deze bij verdachten (deels) aan de kant gezet kunnen worden.
Meer in het algemeen, dus niet specifiek voor deze casus van Frankrijk en deze telefoons, maar als ik lees:
dan vind ik dat toch behoorlijk twijfelachtig. Gaat dit argument ook op als bewijs komt uit een soeverein land waar mensen gemarteld worden voor bewijs? Als er bijvoorbeeld informatie komt afkomstig van een verhoor waarbij de verdachte is gewaterboard op een militaire basis ergens op een eiland in te tropen, of electrische schokken heeft gekregen in een politiebureau in Midden-Azie, kan de rechter die omstandigheden dan domweg negeren omdat die landen soevereine landen zijn en de informatie accepteren als wettig en overtuigend bewijs?Nee. De HR had in een eerder stukje van haar arrest gezegd dat dit alleen opgaat omdat Frankrijk lid is van het EVRM (net als Nederland). Bij landen die dat niet zijn (zoals jouw fictieve Bamboestan) mag de rechter dus niet afgaan op dit arrest, maar moet hij zelf volledig toetsen of het bewijs eerlijk en conform het EVRM verkregen is. Het zóu kunnen dat het toevallig een keer legaal was verkregen.
Oke bedankt, dus het EVRM is dan de toets. Dat klinkt heel redelijk tegen afgedwongen bekentenissen uit Bamboestan. Ik begrijp de insteek van de verdediging nu ook beter; als het EVRM de (of een) maatstaf is waaraan een land moet voldoen om bewijs dat het heeft aangeleverd te kunnen gebruiken, dan ga je als verdediging natuurlijk ook dat EVRM gebruiken om mee te schieten.