Justitie heeft een telefoon ontgrendeld en doorzocht van een vreemdeling die in bewaring was gesteld, zonder dat hier toereikende wettelijke grondslag voor was. Dat las ik bij Tweakers vorige week. De Raad van State had namelijk bepaald dat onder de Vreemdelingenwet 2000 ambtenaren niet bevoegd zijn om telefoons te doorzoeken, ondanks dat de wet (art. 59) vrij letterlijk zegt van wel. Wat is hier aan de hand?
Het ging om een Mongoolse vrouw die in vreemdelingenbewaring was gesteld:
Een ambtenaar van de Afdeling Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel hoopte op haar telefoon foto’s van identiteitsdocumenten te vinden, zodat hij meer informatie kon krijgen over haar identiteit. De vrouw gaf echter geen toestemming voor het ontgrendelen van de telefoon. De ambtenaar hield daarop de telefoon voor haar gezicht, zodat deze alsnog ontgrendelde. Vervolgens heeft de werknemer handmatig de telefoon doorzocht.Het voelt voor mij een tikje dun dat je iemands telefoon zou mogen doorzoeken op basis van de speculatie dat daar wellicht identiteitsdocumenten op staan, maar goed. De ambtenaar meende dat dat mocht, want artikel 59 Vreemdelingenwet 2000 bepaalt immers in lid 8 dat
De ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen zijn bevoegd de in bewaring gestelde persoon aan diens kleding of lichaam te onderzoeken, alsmede zaken van deze persoon te doorzoeken, voor zover dit noodzakelijk is voor het verkrijgen van informatie omtrent de identiteit, nationaliteit en de verblijfsrechtelijke positie van de betreffende vreemdeling.Bij invoering van de wet (Kamerstukken II, 2011/2012, 32 528, nr. 6, blz. 5 en 9) is gezegd dat met ‘zaken’ ook een mobiele telefoon wordt bedoeld. In 2011/12 geen gekke opmerking – dat was gewoon een ding waarmee je kon bellen en sms’jes kon versturen (en soms ook bewaren), maar dat was het wel zo ongeveer.
In 2024 is een mobieltje een wezenlijk anders ding: je hele leven staat erop – ik heb ze wel eens privacybommen horen noemen, om die reden. Dat betekent dat je als burger meer bescherming van je persoonlijke levenssfeer mag verwachten als het gaat om dingen aan je telefoon. De Hoge Raad bevestigde dat in een strafzaak in alweer 2017, en daarna is in het strafrecht een getrapt kader ontwikkeld voor doorzoeking aan telefoons van verdachten.
Het gaat hier alleen om vreemdelingenrecht en niet strafrecht, en het is dan geen gegeven dat regels van dat laatste ook gelden. De Raad van State gooit het over een andere boeg: omdat het niet gaat om strafrecht, is gewoon de AVG van toepassing (in plaats van de Wet politiegegevens en Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens). Doorzoeken van een telefoon is geautomatiseerd verwerken van persoonsgegevens, soms zelfs van bijzondere gegevens.
Natuurlijk is artikel 59 Vw dan een wettelijke basis, waarmee je komt bij de grondslag van uitoefening van het openbaar gezag (art. 6(1)(e) AVG) uitkomt. Alleen is dat artikel een tikje generiek en open, en dat is een probleem: naarmate de inmenging in een grondrecht ernstiger is, moet de wettelijke grondslag daarvoor nauwkeuriger zijn (vaste EHRM-jurisprudentie). Als de wet dat zelf niet doet, dan zul je op zijn minst een duidelijk afwegingskader moeten hebben waarbinnen de ambtenaren mogen werken:
Naar aanleiding van een vraag van de Afdeling op de zitting hoe die afweging er in de praktijk uitziet, heeft de staatssecretaris toegelicht dat in een proces-verbaal wordt vastgelegd wat er wordt uitgevoerd, welke relevante gegevens worden gevonden en waarom die relevant zijn, maar niet op basis waarvan de beslissing om een telefoon te onderzoeken wordt genomen. De staatssecretaris heeft bevestigd dat er geen nader regelgevend kader is aan de hand waarvan ambtenaren hun beslissing om een mobiele telefoon te onderzoeken nemen.Er is niet eens een verslag van de afwegingen of werkwijze bij een specifieke doorzoeking. Dat is alles bij elkaar een werkwijze in strijd met de AVG en meer algemeen een serieuze kans op willekeur – iedereen doet maar wat, en als vreemdeling kun je daar niets tegen doen. Dat maakt dat het doorzoeken niet toegestaan is onder dit artikel.
Arnoud
Als ik het verhaal zo lees had het dus inderdaad niet gemogen, maar kan ik het de ambtenaar in kwestie ook niet kwalijk nemen, gezien dat artikel 59. Het is in elk geval geen kwestie van een ambtenaar die bewust, willens en wetens, zijn of haar boekje te buiten ging.
Gregorius, jouw analyse uitbreidend, ik ben het met je eens. De oorzaak van het probleem is een gebrek aan beleid op dit punt. De beleidsambtenaren op het ministerie en/of de politiek hebben hier dus steken laten vallen.
Een ambtenaar moet toch een beetje nadenken en ze horen de wetgeving, dus ook de AVG te kennen.
Als deze op eigen houtje werkte, is dat beter geen ambtenaar. Anders geldt hetzelfde voor diegene die het bevel heeft gegeven.
Dat gaat mij veel te ver en is ook niet wenselijk, dat iedereen in een organisatie zelf de wet moet napluizen en beoordelen of iets mag of niet. Zeker bij grote organisaties zoals politie verwacht ik dat een aantal juristen het uitzoekt en dan beleid uitzet waar gewoon mee gewerkt kan worden.
Arnoud
Het opvolgen van wetgeving en rechtspraak is inderdaad de primaire verantwoordelijkheid van de “juristen”, maar kennelijk hebben deze grondig gefaald.
“De staatssecretaris heeft bevestigd dat er geen nader regelgevend kader is aan de hand waarvan ambtenaren hun beslissing om een mobiele telefoon te onderzoeken nemen.”
Maar dan nog heb je als ambtenaar wel de reflex nodig: “mag dit wel en wat is het kader” en aandringen dat de “juristen” hun verantwoordelijkheid effectief nemen. Ik weet ook wel dat de laatsten meesters zijn in het ontlopen van verantwoordelijkheid en wollig taalgebruik.
En welke gevolgen levert dit feitelijk op? Met name voor de betreffende vreemdeling/overheid (en ik doel niet op de betrokken ambtenaar in kwestie). Immers de rechten zijn nu geschonden en als dat geen gevolgen heeft is er ook geen enkele reden voor de overheid om beleid feitelijk te wijzigen…
Is dit een nieuwe situatie of hoe komt het dat er kennelijk geen nader regelgevend kader is aan de hand waarvan ambtenaren hun beslissing om een mobiele telefoon te onderzoeken nemen is?
Er is in 2012 een kader gezet, toen telefoons nog gewoon dingen waren waar je mee belde. Niemand zag reden om dat kader aan te passen sinds die tijd, want geen vreemdeling deed moeilijk en de wet bleef hetzelfde.
In 2012 waren we al tot de iPhone 4S en de Samsung Galaxy S3 telefoons geëvolueerd. Die apparaatjes waren toen al behoorlijk op weg naar de privacy-bommen van nu. Opmerking van vriendje van mijn kinderen in die tijd: “Bellen met mijn iPhone? Nee joh! Veel te duur!” Heel veel ging al via WiFi en onder meer WhatsApp en de apparaatjes stonden vol data. Dus nee, in 2012 waren telefoons al enige tijd geen dingen meer waar je (enkel) mee belde. Dat het kader / de wetgever hier een jaar of 5 achterloopt verbaast me op zich dan weer niet.
Op zich waren smartphones in 2012 ook al best wat uitgebreider dan bellen en sms’en. En dat niemand klaagde is toch geen valide reden om dan maar onrechtmatig – is daar sprake van? – door te gaan?
Niet in zodanige mate dat het toen evident een diepe duik in iemands privé was. Bij de invoering van de wet in 2012 is ook letterlijk gezegd “een telefoon mag je onder dit artikel ook in beslag nemen en doorzoeken”. Er was dus toen niets onrechtmatigs, de wettelijke basis was toen prima in balans met de grondrechten van de burgers.
Het is meer dat de maatschappij is opgeschoven waardoor die afweging op zeker moment niet meer klopte. Dat betekent niet dat het al die tijd sinds 2012 altijd onrechtmatig is geweest. Ik weet alleen niet op welke dag van welk jaar de balans verschoof.
Een identiteitsonderzoek van mensen die is per definitie een privacy invasief onderzoek. Ik vind dat men daar best wel verstrekkende regelgeving voor mag introduceren als er mensen uit andere landen hier willen leven. We hebben al eerder gehad dat criminelen, terroristen of oorlogsmisdadigers hier als vluchtelingen binnengekomen zijn onder valse voorwendselen. Als je hier wilt leven dan moeten er hoge eisen gesteld worden aan de zekerheid over je identiteit en daar horen mogelijk ook stevige privacy schendende maatregelen bij. Als die bewijzen nu niet meer op papier staan maar alleen via een telefoon toegankelijk zijn dan is dat maar zo. Reizende mensen gebruiken heel vaak hun telefoon om hun documenten (of digitale equivalenten) bij zich te hebben.
Zet het gewoon in de AVG regelgeving dat voor mensen die in Nederland willen wonen zolang hun identiteit feitelijk niet is vastgesteld onderzoek naar hun entiteit ook hun digitale media kan omvatten.
De grenzen dichtgooien voor vreemdelingen zoals PVVérs willen vind ik te ver gaan maar dat we mogen weten wie hier wil wonen is vrij essentieel.
Nederland heeft pas sinds de Franse overheersing een bevolkingsregister, voor die tijd was het vrij simpel om een paar steden verderop onder een aangenomen naam een nieuw leven op te bouwen. Migreren was net zo simpel.
Er zijn landen die zelfs nu nog geen bevolkingsregister hebben, de VS bijvoorbeeld. Het is voor personen uit dergelijke landen aanzienlijk lastiger om de identiteit definitief vast te stellen en dan spreek ik nog niet over de leden van stammen (o.a. diep in het Amazonegebied) die niet of nauwelijks contact hebben met de beschaving. Dat ieder mens op aarde een geregistreerde identiteit heeft is pure fictie.
Dat mag allemaal best waar zijn (dat niet iedereen een geregistreerde identiteit heeft), maar dat neemt niet weg dat het land, in dit geval NL, best een beetje zijn best mag doen om de identiteit vast te stellen (en ja, daar kan dan ook uitkomen: heeft geen geregistreere identiteit, maar dat zou eerder een uitzondering zijn).
Ik heb veel respect voor privacy, maar aan de andere kant, als iemand hier zo graag toegelaten wil worden (om welke reden dan ook, vluchteling of vakantie of ertussenin), dan mag je wel verwachten dat die persoon zijn uiterste best doet om de nodige documentatie daarvoor te leveren en als er iets ontbreekt, om dan medewerking te verlenen (of anders de consequenties te dragen).
Ik denk dat niemand het oneens zal zijn met het principe dat je uitspreekt. Ik mis alleen vaak de discussie over proportionaliteit en grenzen. Het kan niet zo zijn dat je bij een verzoek om toelating ineens núl grondrecht meer over hebt en alles over je heen moet laten komen. Heb je niet ook een basisstukje persoonlijke levenssfeer over, zelfs bij zo’n controle?
Natuurlijk heb je dat.
Nu ken ik de details van deze zaak niet, maar als je er over nadenkt komt het uiteindelijk neer op de vraag ‘vraagt de ambtenaar terecht of onterecht om meer info?’. Indien ja, dan moet de telefoon open (of wordt de persoon geweigerd).
Je kunt niet (volgens mij toch niet) onafhankelijk van de details van een geval richtlijnen vastleggen die duidelijk aangeven wanneer het mag.
Als die ambtenaar echt eerlijk gelooft dat er in die telefoon gegevens zitten die nodig zijn voor een goed en eerlijk besluit, wat moet er dan gebeuren als zhij er in niet in mag? Dan volgt er een slecht besluit met een grote kans op onrecht, dat is toch ook niet wat we willen?