De reclamemailregels hebben er weer eentje bij: het is tóch legaal om gebruikers van je gratis dienst ongevraagd reclame te sturen, zolang die reclame maar gaat over de bijbehorende premiumversie. Dat is wat ik opmaak uit het recente arrest (C-654/23) van het Hof van Justitie over de ePrivacy richtlijn.
De ePrivacy richtlijn uit alweer 2002 is de basis voor onze antispamwetgeving, in Nederland artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet. De kern is simpel: ongevraagde reclame per mail (en sms, appbericht, Linkedinbericht et cetera ook) mag alleen met voorafgaande specifieke toestemming. Niks legitiem belang, toestemming.
Voor klanten is er een uitzondering:
[C]ontactgegevens die hij heeft verkregen van zijn klanten in het kader van de verkoop van een product of dienst, [mag een ondernemer] gebruiken voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden ten behoeve van eigen gelijksoortige producten of diensten.Daar hoort dan wel weer een opt-out bij, wat de reden is dat iedereen op z’n bestelformulier het vinkje voor de nieuwsbrief vooraf aangevinkt heeft. Dat mag dus, omdat zo’n bestelling dan een “verkoop van product of dienst” is, de nieuwsbrief “gelijksoortige” producten promoot en het weghalen van dat vinkje de opt-out oplevert.
Bij gratis diensten zei iedereen altijd dat dat niet mag, want een gratis dienst “koop” je niet. Maar in deze zaak komt het Hof van Justitie tot de opmerkelijke conclusie dat je die wél koopt, althans dat sprake is van “een verkoop”, in het specifieke geval dat de reclame gaat over de premiumversie naast de gratis dienst.
De kern van de redenering is dat er iemand betaald heeft voor de gratis dienst, namelijk de aanbieder zelf vanuit het marketingbudget van de betaalde dienst. De A-G had dat ook al geconcludeerd: “niet vereist [is] dat de verrichte dienst wordt betaald door degenen aan wie de dienst wordt verleend. Hieruit concludeert het Hof dat er dus betaald is voor deze gratis dienst, zodat het versturen van reclame op de opt-out basis mag.
Het Hof zegt dan:
Ten eerste sluit de bewoordingen van artikel 13, lid 2, echter niet uit dat de voor een „verkooptransactie” in de zin van die bepaling vereiste vergoeding kan worden betaald door een andere persoon dan de ontvanger van het product of de dienst die het voorwerp van die transactie vormt.Dat is op zich waar, maar de bewoordingen “klant” en “verkoop” sámen maken duidelijk dat het hier gaat om situaties waarin de ontvanger van de mail de betalingstransactie verricht. Ik koop een boek – ik ben de klant. Ik krijg een boek gratis van de uitgever – ik ben geen klant. Volgens mij is dat vrij basaal.
Ook wijst men naar overweging 41 van de richtlijn, die simpelweg verwijst naar “in het kader van een bestaande klant-leverancierrelatie zonder die relatie verder te kwalificeren”. Dus dan zou de sponsor de “klant” zijn.
Maar dat klopt nadrukkelijk niet, want verderop staat dan dat bij die relatie “de klant duidelijk en separaat [dient] te worden geïnformeerd over het gebruik daarvan voor direct marketing en de gelegenheid te krijgen dat gebruik te verbieden.” En dat is alleen zinnig als de ontvanger van de mail de klant is. Waarom zou de sponsor een opt-out moeten geven?
Arnoud
Een erg (ver) gezochte onderbouwing, die wel heel erg als een doel redenering klinkt.
Dat gezegd hebbende vind ik het doel op zich niet onredelijk. Maar waarom dat dan niet netjes in de wet regelen in plaats van je rechtspraak ongeloofwaardig maken?
Tja, ik kan het hier niet zo heel erg warm of koud van worden: de gratis dienst is toch niets anders dan reclame voor de betaalde variant, of op zijn minst met de dienst een binding op te bouwen, zelfs als mensen die niet direct zelf gaan gebruiken, maar bijvoorbeeld meebeslissen in een bedrijf dat die dienst mogelijk kan gaan gebruiken. Als je dan een opt-out hebt, is een mailtje niet zo’n ramp, en als de mails al te irritant worden, dan is dat geen goede reclame…
Typisch voorbeelden zijn bijvoorbeeld in de IT het gratis gebruik van GitHub door hobbyisten, of tools zoals Jira. Aan al die diensten zit ook een stukje leercurve en vendor lock-in vast, dus als je mensen er in kunt laten groeien met een gratis variant is dat een effectieve manier van marketing (al is voor mij de eerste vraag bij het afnemen van een dienst: wat is mijn exit strategie als die niet bevalt).
Ik kom ook irritante varianten tegen, waarbij het lijkt dat een dienst gratis is, maar dat die gratis variant wel heel summier is, en dat je daarna wordt platgebombardeerd met mailtjes. Dan zeg ik de gratis dienst op (en verwijder de bijbehorende apps) en dan horen de irritante reclamemailtjes ook op te houden.
Zegt het hof nu eigenlijk dat al je iets gratis krijgt aangeboden dat je er toch voor moet betalen aan de betreffende dienstverlener van die gratis dienst die er wel voor betaald? Ik wil deze tegenprestatie concreet in mijn (bijna) gratis aanbod zien (als u dit product accepteert dan versturen wij uw aanbiedingen) en deze tegenprestatie niet opgelegd krijgen van het hof.
Wat een kul redenatie. Ik betaal vanuit mijn marketingsbudget de spamboer die jou onderspamt. Dit een een betaalde dienst dus dit mag???
Als je iets om niet (als freemium) ter beschikking stelt, is er toch geen sprake van een verkoop? Voor een verkoop lijkt mij als leek een (aan)koop vereist.
Het Hof van Justitie zegt, als iemand betaalt voor verstrekking van het product, dan is het een koop. Dus er is een sponsor, die geeft geld, een dienstverlener verricht de dienst vanwege dat geld, jij geniet van de dienst. Dit is dan een “koop”. In randgevallen is dat wel erkend: ik mag jouw rekening betalen bij de Wehkamp, maar dat maakt het niet mijn aankoop. Maar als hoofdregel vind ik dit pertinent onjuist.
Ik vind het maar vreemd. Als er dingen gratis worden weggegeven, is er dus sprake van een koop.
In de context van gratis weggeven ter promotie van de betaalde variant van hetzelfde.
Dit zou wel eens onbedoelde effecten kunnen hebben.
Bij een verkoop aan particulieren zijn er nog wel wat voorwaarden. Ik volg hieruit dat deze nu ook gelden bij een gratis variant.