De (on)geldighed van EULA’s (gastpost)

| AE 1138 | Informatiemaatschappij | 112 reacties

Binnen het softwarewereldje is het gebruikelijk dat de softwaremaker een overeenkomst met de eindgebruiker sluit. Dit is over komen waaien uit Amerika waar deze overeenkomsten EULA’s worden genoemd, wat staat voor “End User License Agreements”. De gebruikelijk weg die door softwaremakers bewandeld wordt, is om tijdens de installatie de inhoud van de EULA te laten zien en zonder een akkoord de vervolgstappen van de installatie te weigeren. De installatie wordt gestart op het moment dat de eindkoper de computer voor het eerst gebruikt.

In andere landen staat de rechtsgeldigheid van EULA’s ter discussie. En dus is het niet verwonderlijk dat Arnoud al een artikel over de rechtsgeldigheid van software-EULA’s heeft geschreven. In dat artikel wordt de EULA een Algemene Voorwaarden jasje aangemeten. Doorgaans is er spraken van één overeenkomst en dan geldt dat de meeste EULA’s vernietigd kunnen worden omdat ze aangeboden worden na de koop.

In een aantal EULA’s wordt echter gemeld dat het gaat om een nieuwe, tweede, overeenkomst die tot stand komt tussen de eind gebruiker en de software maker of de hardware fabrikant. De EULA’s kunnen dan niet vernietigd worden op grond dat ze na de koop zijn aangeboden, maar het probleem van de koper is er niet minder om. De koper mag de software niet gebruiken en de verkoper zal de software niet terugnemen omdat de verzegeling op de CD verbroken is. Dit is aanleiding om te onderzoeken of die tweede overeenkomst wel geldig is.

De wetgever heeft niet alleen eisen gesteld aan de toepasbaarheid van algemene voorwaarden, maar ook eisen gesteld aan de totstandkoming van overeenkomsten. Het hangt van de artikelen 3:33 en 3:35 BW af of er een geldige overeenkomst is gesloten. Als de koper zich op de eerste beroept dan kan de fabrikant dat te niet proberen te doen door een beroep op het laatste artikel te doen.

Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. (art. 3:33 BW)

Het is niet voor niets dat een overeenkomst ook wel eens een wilsovereenkomst wordt genoemd. Wie een overeenkomst sluit, moet dit wel uit eigen vrije wil doen. De koper kan aanvoeren dat hij deze overeenkomst eigenlijk niet had willen sluiten, maar daar toe gedwongen wordt gezien het alternatief. Dus zal menigeen iets te haastig concluderen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De softwaremaker heeft echter nog een ontsnappingsartikel:

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. (art 3:35 BW)

De wetgever is een ambtenaar dus dit artikel is een beetje lastig te lezen. Het artikel komt hier op neer dat wanneer iemands verklaring of gedraging redelijkerwijs mocht worden opgevat als zijnde gedaan met de wil om rechtsgevolg te hebben, de andere partij geen beroep meer kan doen op het ontbreken van die wil. Wie “ja” knikt op een veiling, zit daaraan vast ook al bedoelde hij “nee” te schudden. De overeenkomst is in die gevallen dan toch tot stand gekomen.

Nu de softwaremaker de hoofdschuldige is aan de ontstane omstandigheden kan hij geen beroep doen op dit artikel. De softwaremaker had behoren te weten dat hij de koper op deze manier in een onmogelijke positie dwingt. Bovendien mocht de koper er van uitgaan dat de softwaremaker reeds zijn toestemming voor gebruik had verstrekt op grond van dit zelfde artikel. Dit argument kan onderbouwd worden met art. 45i45j van de Auteurswet.

Tenzij anders is overeengekomen, wordt niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 12, beschouwd de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van eerder genoemd werk, die noodzakelijk is voor het met dat werk beoogde gebruik. De verveelvoudiging, als bedoeld in de eerste zin, die geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten, kan niet bij overeenkomst worden verboden.

Wie nu denkt dat de waarde van EULA gelijk is aan de waarde van oud papier heeft het mis. In een Italiaanse zaak oordeelde de rechter oordeelde dat HP de aankoopprijs van de voor-geïnstalleerde software moest vergoeden aan de koper. In de EULA stond namelijk dat dit een overeenkomst betrof tussen de fabrikant en de gebruiker van de software. En dat als hij deze overeenkomst niet wenste te sluiten recht had op zijn geld terug. En ook naar Nederlandsrecht mag de eind gebruiker conform art. 3:35 BW daar redelijkerwijs van uitgaan: dan had de fabrikant dit product maar niet zo moeten verkopen!

Update: Uit de discussie komt naar voren dat een beroep op art. 3:33 BW niet zal slagen, maar in plaats daarvan een beroep op art. 3:44 lid 1 BW, dat misbruik van omstandigheden tegen gaat, wel kans van slagen heeft. Tevens is de verwijzing art. 45i Aw aangepast naar art. 45j Aw.

Alex de Kruijff
Alex is een ingenieur die elektronica en informatica heeft gestudeerd en juridische interesse heeft. Op zijn website kun je artikels over het besturingssysteem FreeBSD vinden, die je helpen bij het configureren er van.

Deel dit artikel

  1. @Dani?l: als ik een CD met software koop, dan is normaal gebruik dat ik die CD in mijn PC steek en de software installeer en gebruik. Voor dergelijk gebruik heb ik geen EULA nodig.

    Als ik daar wel een EULA voor nodig zou hebben, zou artikel 45j niet meer nodig zijn want dergelijke rechten zou de EULA me toch wel verrichten. Kun je me een situatie noemen waarin ik een EULA heb en toch een beroep moet doen op artikel 45j?

  2. Ik ben het helemaal met je eens Arnoud. Als je software installeert heb je geen EULA nodig, dat installatierecht heb je al dankzij artikel 45j.

    Artikel 45j zegt niet dat als je een programma koopt, je alleen de drager koopt en verder slechts een gebruiksrecht verkrijgt. Gebruiksrecht hoef je namelijk helemaal niet te kopen als je een exemplaar van een werk hebt gekocht, je hebt het volautomatisch, en artikel 45j garandeert dat je dat recht bij computerprogramma’s net zo hebt als bij bijvoorbeeld CD’s.

    Ik denk dat je verward bent over deze zin van mij:

    Je verkrijgt met dat artikel dus een recht op bepaalde verveelvoudigingen, niet een gebruiksrecht.

    Ik bedoel dat het artikel een uitzondering is op het uitsluitend recht tot verveelvoudigen van de auteur. Ik bedoel: Het artikel kent je op zich geen gebruiksrecht toe, wel verveelvoudigingsrecht. Ik zeg niet dat je dat gebruiksrechtsrecht nog apart moet verkrijgen, in tegendeel, de auteurswet legt gebruik van een werk niet aan banden.

  3. @Daniel(44):

    De wetgever kent alleen maar zaken waar auteursrecht op rust.

    Het auteursrecht rust op werken, niet op zaken. Lees art. 1 Aw er maar op na.

    Voor de veelgehoorde opvatting dat je bij aankoop van een programma een drager alsook een gebruiksrecht koopt, zal je in de wet helemaal niets terugvinden.

    Het gebruiksrecht staat in andere bewoordingen in art. 12b Aw.

    @Martijn(45):

    Een idee is mijns inziens niet hetzelfde als gegevens. Gegevens zijn een weergave van het idee.

    Ik stel niet dat het ’t zelfde is, maar dat het vergelijkbaar is. Een idee is bijvoorbeeld om straat namen te geven en huizen te numberen. De combinatie naar en nummer is dan een gegeven. Ideeen zijn net als gegevens met inkt op papier te zetten. De inkt is een weergave van het idee en het gegeven.

    Deze gegevens zijn wel degelijk door de mens te beheersen.

    Maar beheersbaarheid is geen criterium. Iets wat niet tastbaar is kan ik beheerder door een vertaalslag te maken naar iets wat wel tastbaar is, zoals inkt.

    Het leveren van een origineel werk zonder je de drager die ik gebruik, lijkt mij goed voorstelbaar. De drager is het medium waarop de gegevens zijn vastgelegd. Net als het papier de drager is waarop andere gegevens geschreven zijn, zoals bijvoorbeeld een contract. De gegevens (van bijvoorbeeld software) kunnen worden overgedragen via het internet. Uiteraard is er wel een soort drager nodig, anders zijn de gegevens niet weer te geven, maar dit is inherent aan alle vormen waarop gegevens moeten worden overgedragen. Ik zou ze kunnen vertellen en dat jij ze onthoud, maar dat is niet echt werkbaar, daarom is onder andere al de drukpers uitgevonden om gegevens makkelijker en sneller te verspreiden.

    Hier geef je zelf aan dat de zaak (elekronen of inkt) niet het werk is, maar het werk weergeven.

    In bericht 39 stel je dat een werk een zaak is omdat de elektronen tastbaar zijn. Daarmee stel je gegevens gelijk aan de elektronen. Ik daarde jouw uit om mij het orgineel zonder de drager over te dragen, maar je maakt een kopie en overhandigt mij dat. Je bent simpel weg niet instaat om te doen wat ik van je vroeg.

    Als ik een legale kopie van een muziekstuk aanschaf. En deze kopie ga verveelvoudigen,niet zijnde een thuiskopie, en ga distribueren pleeg ik een auteursrechtinbreuk. Dit recht komt alleen de auteur van het werk toe volgens de auteurswet. Echter hiermee pleeg ik geen diefstal. Ik eigen mezelf niets wederrechtelijk toe, aangezien de kopie en de nieuwe kopie?n mij toebehoren en de nieuwe dragers van de gekopieerde gegevens ook.

    ALS een werk een zaak is en jij het origineel aanschaft. Vervolgens maak je daar een kopie van. Daarop heb je een tweede werk, dus een tweede zaak. Wat geef jou het idee dat je deze tweede niet wederrechtelijk hebt toegeeigend?

    Het auteursrecht geeft de autersrechthebbende het alleenrecht op openbaring en vermenigvuldiging. Ik zou daarop dan stellen dat jij je de tweede werk / zaak wel wederrechtelijk hebt toegeeigend.

    Voor diefstal is vereist dat je iets wegneemt wat je niet doet. Vernieling, oplichting en heling is inderdaad niet van toepassing. Maar verduistering m.i. wel. De artikels 31 t/m 33 Aw heb ik dan niet nodig.

    > Je kan toch ook software leveren via het internet?Jazeker, maar daar ontstaan juridisch best wel grote vragen rond. Feitelijk wordt een het werk dan aangebracht op een medium waar je al eigendom van was (je eigen harde schijf). Vergelijk het met een schilder die zijn werk aanbrengt op een doek dat je zelf meebrengt. Het eindresultaat is mijns inziens hetzelfde als bij koop van een fysiek medium: Je bent eigenaar van een exemplaar dat je niet mag verveelvoudigen.

    Het exemplaar is niet verveelvoudigen. Het is het werk

    Danzij de thuiskopie wet mag je Die mag je wel verveelvoudige

    @Daniel(48):

    Zuurstof is normaal geen zaak

    Zuurstof heeft net als elektriciteit het karakter heeft van overdraagbaarheid, reproduceerbaarheid en beschikbaarheid, terwijl het bovendien economisch waardeerbaar is, dus is het een zaak.

    Wat de auteurswet doet, is bepalen wie die drukpers mag bedienen (uitsluitend recht van de auteur), niet dat de auteur papier verkoopt en de tekst daarop niet.

    Precies. Wat de auteurswet doet is bepalen wie de drukpers mag bedienen om van een werk een exemplaar (inkt + papier) te maken. Het exemplaar, dat in dit proces gemaakt wordt, is een zaak. Het auteursrecht rust op het werk, niet de zaak!

  4. Dani?l(50):

    Ik verwijs nogmaals naar artikel 45j van de Auteurswet (Zie mijn post 14), en kan dat moeilijk anders interpreteren dan dat er een gebruiksrecht is.
    Dan lees je dat artikel niet goed. Artikel 45j gaat over het verveelvoudigen dat noodzakelijk is voor normaal gebruik. Het artikel zegt dat als je moet verveelvoudigen om het programma normaal te kunnen gebruiken (bijv. installeren), dat je die verveelvoudigingen mag doen. Je verkrijgt met dat artikel dus een recht op bepaalde verveelvoudigingen, niet een gebruiksrecht.

    Zeg nu zelf gebruiksrecht is veel hanteerbaarder dan ‘recht op verveelvoudigingen die noodzakelijk zijn voor normaal gebruik‘!

    De auteur heeft een uitsluitend recht op verveelvoudiging en openbaarmaking, geen uitsluitend recht om een werk te mogen gebruiken.

    Je gaat er dan aan voorbij dat er bij technisch gezien onmogelijk is om de software te gebruiken zonder een verveelvoudiging van het werk te maken naar interne geheugen van de computer.

    Dani?l(52):

    Het artikel kent je op zich geen gebruiksrecht toe, wel verveelvoudigingsrecht.

    Het is gebruikelijk dat we in namen van de beperkingen het doel opnemen en niet het middel. Als je dit serieus meent dan moeten we het thuiskopie recht (of beperking) eigenlijk ook verveelvoudigingsrecht noemen. Daar wordt het er niet duidelijk er op.

    Ik zeg niet dat je dat gebruiksrechtsrecht nog apart moet verkrijgen (…)

    Dat is oorspronkelijk nooit zo gesteld.

  5. @Alex(#36):

    Dat het communicatiekanaal die mogelijkheid niet heeft, houd nog niet dat het programma die mogelijkheid niet heeft. Het programma maakt simpel weg geen gebruik van het communicatiekanaal indien de gebruiker op nee klikt.
    Maar dat is nu juist mijn punt. Het is natuurlijk heel goed mogelijk om op “ik ga akkoord” te klikken terwijl je hardop verklaart dat je beslist niet de wil hebt om je te binden. Jouw verklaring komt echter in bijzonder vervormde toestand aan bij de softwareproducent over het door deze producent gekozen communicatiekanaal. Die vervorming komt voor rekening van de producent.

    Veel mensen hebben blijkbaar het idee dat het principieel onmogelijk is om op een knop “ik ga akkoord” te klikken zonder dat een aanvaarding te laten zijn. Aan die mensen vraag ik: hoe kun je dan in mijn daklozenvoorbeeld de AH binnenlopen zonder het aanbod van de dakloze te aanvaarden?

    Het kan dus wel degelijk. Je bepaalt zelf wat je wilt! Wel moet worden nagegaan of er door je handeling desondanks gerechtvaardigd vertrouwen wordt gewekt. Dat heb je deels zelf in de hand: je kunt in principe via e-mail van tevoren aankondigen dat je wel gaat klikken maar niet aanvaarden. Waar je het echt niet in de hand hebt (geen mailadres, of die mogelijkheid is te onpraktisch), moet je het m.i. zoeken in art. 3:37 lid 4 BW.

    De klant zal eerder aanvoeren ???ik wilde helemaal niet akkoord gaan, maar als ik niet akkoord ging kon ik dit dure programma niet gebruiken???.

    Hij kan beter aanvoeren: “ik ging niet akkoord, ik drukte slechts op de knop omdat ik anders dit dure programma niet kon gebruiken”.

    Misbruik van omstandigheden gaat m.i. niet lukken. Wie systematisch misbruik van omstandigheden maakt, is onrechtmatig bezig (hij behoort zich daar immers van te weerhouden). Het inprogrammeren van een “ik ga akkoord”-knop lijkt me niet onrechtmatig.

    We kunnen er natuurlijk over twisten of het gegeven dat de koper wel het recht heeft om de software te gebruiken

    Waarom zouden we daarover twisten? Het is volstrekt duidelijk dat de koper van een rechtmatige kopie dit recht heeft op basis van art. 45j Aw. Wie het daar niet mee eens is heeft, met alle respect, het artikel gewoon niet begrepen. Er zijn al voldoende bronnen aangehaald waarin dit is uitgelegd en anders moet men maar Google gebruiken.

    @Martijn(#39):

    Uiteraard ben je de eigenaar van het exemplaar en dus van de gegevens, aangezien ik graag de gegevens wil wanneer ik software aanschaf. De drager kan, mij althans, niet interesseren. Al bedenkt men een manier om de gegevens via lucht aan mij te leveren. Zolang ik ze maar kan gebruiken.
    Of je een computerprogramma op een drager hebt gekocht is waarschijnlijk wel van belang voor de toepasselijkheid van art. 45j Aw. Hoewel de geleerden het er volgens mij niet helemaal over eens zijn, wordt art. 45j Aw meestal alleen van toepassing geacht op de rechtmatige verkrijger van een fysieke drager met daarop de gegevens.

    Een rechtmatig gedownload programma mag dus mogelijk niet zonder licentie worden gebruikt. (Natuurlijk kan uit de hele manier van downloaden wel voortvloeien dat er impliciet of expliciet een licentie is verleend. Maar download je niet van of met toestemming van de rechthebbende dan wordt dat wel erg moeilijk.)

    Wat betreft wel/geen-zaak: de drager is een zaak. Een drager met gegevens is een drager, dus een zaak. De gegevens apart als zaak zien draagt voor zover ik kan zien niets bij. De letters in een boek zijn geen zelfstandige zaak maar maken als inktdeeltjes deel uit van het boek.

    Elektrische pulsen zijn manipuleerbaar, maar je kunt ze niet inpakken en er een strikje om doen. Wie via internet programmadownloads verkoopt, verkoopt inderdaad een serie elektrische pulsen, maar die pulsen kan hij willekeurig vaak produceren. Bij dingen die juridisch als zaak worden gezien kan dat niet. Bovendien slaat de downloader die pulsen op zijn harde schijf als magneetdeeltjes op. Zijn die deeltjes dezelfde zaak als de pulsen die je hebt gekocht? Of is de zaak alweer verloren gegaan? Ik citeer uit een aantekening over art. 3:2 BW (niet 3:6 zoals je abusievelijk schreef):

    In de literatuur wordt vooropgesteld dat een object voor zaakkwaliteit voldoende individualiteit moet bezitten. Een kilo boter bijvoorbeeld is geen zaak zolang deze kilo niet ge?ndividualiseerd is van de in een koelpakhuis opgeslagen vijf ton boter. Het object moet een dermate ge?ndividualiseerd, van andere objecten af te scheiden, stoffelijk object zijn, dat het als zelfstandig object van een eigendomsrecht door de rechthebbende en door derden herkend en erkend kan worden. Zie Asser-Mijnssen-De Haan 3-I (2001), nr. 54; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht (2001), nr. 6; Ploeger, Horizontale splitsing van eigendom (diss. Leiden) (1997), blz. 12; Van der Steur, Grenzen aan rechtsobjecten (diss. Leiden) (2003), blz. 142; Wichers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming (diss. Groningen) (2002), blz. 47.
    Ik zie ook niet waarvoor het nodig zou zijn om “gegevens”, los van de drager, als zaak te zien. Art. 3:2 BW hoeft ook niet natuurkundig te worden uitgelegd. De wet valt of staat niet met de geldigheid van de algemeen aanvaarde natuurwetten. Het menselijk lichaam is ook geen zaak. Elektrische pulsen zijn, net als een losse druppel in de oceaan, geen zaken.

  6. @Martijn(#42):

    Waarom kan ik wel wel een ordner vol documenten met data van een klantenbestand kopen. En niet de data die een computerprogramma vormt.
    Die data, althans een kopie van die data, kun je wel degelijk kopen. Je koopt alleen geen zaak als je die gegevens downloadt in plaats van op een drager overhandigd krijgt. Het tegen betaling downloaden is volstrekt te vergelijken met het tegen betaling fotokopi?ren van de documenten in de ordner (op papier dat al in je bezit was). Of desnoods met het tegen betaling zelf overschrijven van Plato’s dialogen v??r de uitvinding van de boekdrukkunst.

    @Dani?l(#44):

    Voor de veelgehoorde opvatting dat je bij aankoop van een programma een drager alsook een gebruiksrecht koopt, zal je in de wet helemaal niets terugvinden.
    Dat is omdat gebruik van een werk buiten het auteursrecht valt, tenzij het gebruik een verveelvoudiging of openbaarmaking inhoudt (art. 1 Aw). Een boek kun je dus zonder meer gebruiken (doorbladeren, lezen). Een programma niet (art. 45i Aw). Vandaar dat de wet de koper van een drager met daarop een programma wel degelijk een gebruiksrecht toekent: art. 45j Aw. (Zonder drager is het waarschijnlijk inderdaad anders.)

    Ik ben het met je eens dat met “werk” in de Auteurswet in principe een stoffelijk werk wordt bedoeld. De Auteurswet is dan ook uit 1912. Dit verklaart ook het bestaan van art. 12 lid 1 sub 1 Aw. Veel maakt het m.i. niet uit: je kunt het auteursrecht op een werk uitstekend zien als een recht op het abstracte voortbrengsel van de geest.

  7. @piet(55):

    Misbruik van omstandigheden gaat m.i. niet lukken. Wie systematisch misbruik van omstandigheden maakt, is onrechtmatig bezig (hij behoort zich daar immers van te weerhouden). Het inprogrammeren van een ???ik ga akkoord???-knop lijkt me niet onrechtmatig.

    Ik ben met jou eens dat het in programmeren van een “ik ga akkoord” knop niet onrechtmatig is. Maar ik vind dat alleen een te beperkte uitleg wat er in casu plaatst vind. Hier is er niets slechts spraken van een “ik ga akkoord” knop, maar ook van in geprogrammeerd verhinderen om van art. 45j Aw gebruik te maken.

    De koper achteraf een EULA wordt geboden waarvan hij kan afzien, maar toch gebruik van de software kon maken was ik het met je eens geweest. Dat was ook na de installatie mogelijk geweest. De rede dat men dit tijdens het installatie proces doet is omdat men dan een akkoord kan afdwingen.

    Een kilo boter bijvoorbeeld is geen zaak zolang deze kilo niet ge?ndividualiseerd is van de in een koelpakhuis opgeslagen vijf ton boter.

    Dat is opmerkelijk. Als ik dit niet verkeert inschat kan ik niet voor diefstal veroordeeld worden op het moment dat een kilo uit het koelpakhuis pak. Het maak igg mijn uitleg over zuurstof onjuist.

  8. @Dani?l(#52):

    Artikel 45j zegt niet dat als je een programma koopt, je alleen de drager koopt en verder slechts een gebruiksrecht verkrijgt. Gebruiksrecht hoef je namelijk helemaal niet te kopen als je een exemplaar van een werk hebt gekocht, je hebt het volautomatisch, en artikel 45j garandeert dat je dat recht bij computerprogramma???s net zo hebt als bij bijvoorbeeld CD???s.
    Ok, het is dus de term “verkrijgen” van een gebruiksrecht waar je bezwaar tegen maakt en niet de uitleg van art. 45j Aw die door anderen wordt gegeven.

    Dan merk ik nog wel op dat je het recht van gebruik (voor zover daarvoor verveelvoudigingen nodig zijn, art. 45i Aw) niet volautomatisch hebt bij een rechtmatig gedownload programma. (Tenzij mijn interpretatie van “exemplaar” in art. 45j Aw niet juist is.)

  9. @Alex(#57):

    Ik ben met jou eens dat het in programmeren van een ???ik ga akkoord??? knop niet onrechtmatig is. Maar ik vind dat alleen een te beperkte uitleg wat er in casu plaatst vind. Hier is er niets slechts spraken van een ???ik ga akkoord??? knop, maar ook van in geprogrammeerd verhinderen om van art. 45j Aw gebruik te maken.
    Ik bedoel ook precies het inprogrammeren van “ik ga akkoord” zoals dat door zeer veel softwareproducenten wordt gedaan. Dus precies zoals het in casu plaatsvindt. Ik ben er zeker van dat die softwareproducenten niet illegaal handelen.

  10. Als je gelijk hebt dan zitten we nu dus met de situatie dat de koper betaald heeft voor de laptop met de software. De software maker zijn deel daarvan heeft gekregen, maar de koper het programma kan gebruiken omdat hij achteraf geconformeerd wordt met voorwaarden die hij niet wil aanvaarden. De voorwaarden met de factuur meesturen mag niet, maar in de software blijkbaar wel.

  11. @ Daniel(48)

    Ten eerste wil ik nogmaals benadrukken dat ik snap dat de juridische praktijk niet in overeenstemming is met mijn visie, maar ik stel dat het anders, in mijn ogen makkelijker, kan.

    1 Deze putjes mag ik natuurlijk wel voor een thuiskopie namaken. Het was tevens van mijn kant niet de vraag of ik de putjes na mocht maken of niet. Het ging mij er om dat de gegevens een zaak zijn. Daar is de vraag of het mag niet van belang. Ik ben het met je eens als je bedoelt dat wanneer iets kan het nog niet hoeft te mogen.

    2 Wat betreft de levering van software. Daar ben ik nu dus juist van mening dat de software gekocht kan worden. Het enige hierbij is dat er op de zaak, software, al rechten rusten. Namelijk de rechten die de auteur van de software heeft. Dus onder andere het distributierecht van verveelvoudigingen van het werk en het verveelvoudigingsrecht. Het gebruik van de software wordt dus ingeperkt door bepaalde rechten. En het recht om de software te gebruiken strekt zover als tot de in de auteurswet neergelegde grens. Dat er reeds rechten rusten op een zaak is juridisch gezien niets nieuws, aangezien het recht van overpad bijvoorbeeld ook op het erf rust en een nieuwe eigenaar dit ook tegen zich moet laten gelden. Het voorbeeld met de zuurstof vind ik dan ook een geschikt voorbeeld. Daarom stelde ik ook in mijn eerste post dat dat aan de juristen is om dit door te voeren. Daarin zitten we dan op een lijn, wellicht niet over de precieze juridische toepassing. Het is echter wel een punt voor nadenken en hoofdbrekens.

    3 Dat de auteurswet bepaalt wie de drukpers mag bedienen ben ik met je eens. maar daarop wil ik je graag hetzelfde antwoord geven als onder 1 hierboven. Mijn vraag was niet of ik het mag vervaardigen, maar of het kan en of ik daarmee een zaak cre?er. Mijns inziens dus wel.

    4 Inderdaad auteursrechtelijk is er geen verschil. Burgerrechtelijk hoeft er mijns inziens ook geen verschil te zijn aangezien. Het in beide gevallen gaat om de levering van de gegevens. Daarmee wijzend op de tekst afgedrukt op papier en de tekst weergeven op mijn computerscherm. In beide gevallen is het een kopie van het oorspronkelijke werk.

  12. @Alex(53)

    1 Wat betreft het verschil tussen ideeen en gegevens zijn we het dus eens.

    2 Beheersbaarheid is juist wel de vraag. Artikel 3:2 BW stelt expliciet dat zaken stoffelijk dienen te zijn. Electriciteit is wel degelijk stoffelijk. Dit zal door elke natuurkundige worden onderstreept. De vraag is echter of juristen hier ook aan toe zijn om electriciteit als stoffelijk te zien. Al in 1921 is er bepaald dat electriciteit enig goed is. Recentelijk in het Runescape-vonnis, LJN: BG0939, is er ook gesproken over virtuele goederen. Mijns inziens is het virtuele misleidend en is elctriciteit een goed. Meer specifiek een zaak, doordat het beheersbaar is. De twee voorbeelden zijn voorbeelden uit de strafrechtspraktijk, dit ben ik mij bewust. Maar ik neem aan dat ik deze analogie mag maken, aangezien je het zelf in post nummer 41 ook doet.

    3 In 39 stelde ik niet dat het werk een zaak is. Daniel stelde dat. ik stel dat de weergave van de intellectuele prestatie een zaak is. Mijn uiteenzetting in 43 was misschien niet helder. Als ik een werk aanschaf en daar een kopie van maak heb ik geen nieuw werk gecre?erd, maar een verveelvoudiging van dat werk. Deze verveelvoudiging is een nieuwe zaak. Dit zou ik mogen doen zolang ik hem als thuiskopie gebruik. Al maak ik honderden thuiskopie?n, dan nog doe ik niks waarmee ik inbreuk maak op een auteursrecht. Ik maak mezelf alleen verdacht. Mijns inziens heb ik tot nog toe niets wederrechtelijk toege?igend. Alles is legaal. Pas wanneer ik verveelvoudig met een ander oogmerk dan een thuiskopie en aanstalten zou maken deze verveelvoudigingen te distribueren, bega ik een misdrijf. Maar geen verduistering aangezien ik niets wederrechtelijk heb toegeeigend, het exemplaar had ik al rechtmatig verkregen. Juist de artikelen in de auteurswet zouden hier van toepassing kunnen zijn en die spreken van minimaal een redelijk vermoeden. Mijns inziens hoeft er bij een auteursrechtinbreuk dan ook niet perse een ander misdrijf gepleegd te worden, zolang ik mij aan de thuiskopie houdt. Sorry voor de knullige verwoording de vorige keer.

  13. Als je gelijk hebt dan zitten we nu dus met de situatie dat de koper betaald heeft voor de laptop met de software. De software maker zijn deel daarvan heeft gekregen, maar de koper het programma kan gebruiken omdat hij achteraf geconformeerd wordt met voorwaarden die hij niet wil aanvaarden. De voorwaarden met de factuur meesturen mag niet, maar in de software blijkbaar wel.

    Ik neem aan dat je bedoelt: “maar de koper het programma NIET kan gebruiken”.

    Mijn antwoord zou inmiddels duidelijk moeten zijn. Het op “ik ga akkoord”-klikken is zeker niet onder alle omstandigheden een aanvaarding. Desnoods laat de koper de producent per e-mail voorafgaand aan de klik weten dat hij wel gaat klikken maar dat dat geen teken is dat hij zich aan de EULA wil binden. De producent heeft dan werkelijk geen enkele grond om erop te mogen vertrouwen dat de koper zich door het klikken wel bedoelt te binden, want diezelfde koper heeft hem nu juist op het hart gedrukt dat hij die bedoeling beslist niet heeft. (Ik denk zelf dat het ook zonder zo’n mail kan, dus via art. 3:37 en 3:35 BW, maar we kunnen het ook eenvoudig houden en die mail gewoon sturen.)

    De voorwaarden met de factuur meesturen mag natuurlijk wel degelijk! De koper is er niet aan gebonden, maar dat is wat anders. (Het is heel belangrijk om hierin nauwkeurig te blijven.)

    Trouwens, ik zie geen enkel verschil tussen zo’n knop “ik ga akkoord” en het bijvoegen van een los niet te missen briefje met daarop in grote letters “als u het programma installeert gaat u akkoord met onderstaande voorwaarden”.

    Nog beter, plaats die tekst op de CD zelf en vergelijk dan met HR 20 november 1987, NJ 1988, 280 (Stemra / Free Record Shop):

    3.4 (…) Wanneer een grammofoonplaat waarop een auteursrechtelijk beschermd werk is vastgelegd – dus een verveelvoudiging van dat werk – eenmaal met toestemming van de rechthebbende op het auteursrecht en derhalve rechtmatig in het verkeer is gebracht, is daarmede de openbaarmaking van die verveelvoudiging voltooid, zodat verdere beschikbaarstelling van die verveelvoudiging aan derden, door verhuur, bruikleen of op andere wijze – of aanbieding voor zulk een doel – niet als een (verdere) openbaarmaking in de zin van de Auteurswet is aan te merken. De rechthebbende op het auteursrecht kan derhalve niet aan art. 12 van die wet enige zeggenschap over zodanige verdere beschikbaarstelling ontlenen. Dat wordt niet anders door enige mededeling op de grammofoonplaat inhoudende dat die verveelvoudiging uitsluitend voor de verkoop in het verkeer wordt gebracht, daar de rechthebbende op het auteursrecht zich niet door zulk een mededeling rechten kan voorbehouden die hem na openbaarmaking van die verveelvoudiging van het werk niet meer toekomen (vgl. HR 25 jan. 1952, NJ 1952, 95).

  14. @Alex:

    > Zeg nu zelf gebruiksrecht is veel hanteerbaarder dan ???recht op verveelvoudigingen die noodzakelijk zijn voor normaal gebruik???!

    Hmmm… Nee, ik vind het onderscheid toch belangrijk.

    Wat ik onder gebruiksrecht zou verstaan, is: Jij mag een week mijn auto gebruiken. Als eigenaar van de auto heb ik het uitsluitend recht te bepalen wie mijn auto mag gebruiken. Een auteursrechthebbende heeft geen uitsluitend recht wie zijn programma mag gebruiken, hij kan dus geen gebruiksrechten verschaffen.

    Hij kan wel verveelvoudigingsrechten verschaffen en als artj 45j niet zou bestaan alsnog gebruik kunnen verhinderen door geen recht op installatie te verschaffen. Art45j steekt daar een stokje voor, het is een beperking op het uitsluitend recht tot verveelvoudiging, het artikel doet niet specifiek iets met gebruiksrecht zoals in het voorbeeld met de auto.

    Het is misschien miereneuken, niet mogen installeren is niet mogen gebruiken. Toch denk ik dat dit niet zomaar een detail is, softwareproducenten doen in EULA’s namelijk dikwijls alsof ze een gebruiksrecht verschaffen zodra je die EULA aanvaart. Dat basisprincipe deugt niet.

  15. Elektriciteit is een zaak want het heeft het karakter van a) overdraagbaarheid, b) reproduceerbaarheid en c) beschikbaarheid, terwijl het bovendien d) economisch waardeerbaar is.

    Dat de weergave van een werk een zaak is ben ik met je eens. In dat geval kan inbreuk op het auteursrecht nooit diefstal of verduistering of iets dergelijks opleveren. Als ik een boek uit de winkel mee neem zonder te betalen pleeg ik diefstal maar geen inbreuk op de auteursrechten.

  16. Dani?l,

    Wat ik onder gebruiksrecht zou verstaan, is: Jij mag een week mijn auto gebruiken.

    Dat is geen vergelijkbaar geval. Om jouw auto gebruiken hoef ik deze niet te veelvoudigen. Dat moet ik bij software wel. De processor kan niet rechtstreeks van de harde schrijf lezen, dus de gegevens moeten daar vanaf gekopieerd worden in het geheugen. Als art. 45j Aw niet bestond zou ik jou het recht op installatie van mijn programma kunnen geven en dan nog zou je het programma niet legaal kunnen gebruiken. (Voor het argument ga ik voor bij aan eventuele impliciteit.)

  17. @ Alex

    Dat wilde ik zeggen over het onderscheid tussen het auteursrecht en eventuele delicten, zoals diefstal e.d.

    Misschien dat je mij dan ook kan volgen in de volgende redenatie. Het werk bestaat dan toch uit de bitpatronen die ervoor zorgen dat het werk weergegeven wordt, zoals het weergegeven wordt? Dan zijn bitpatronen toch ook zaken? En alle computergegevens bestaan toch uit bitpatronen? Dus zijn computergegevens zaken. Lijkt mij.

    Ik kan mij anders moeilijk voorstellen dat er door de synergie van meerdere zaken een onstoffelijk goed ontstaat.

  18. Elektriciteit in zijn algemeenheid is zeker geen zaak in de zin van art. 3:2 BW.

    a) Overdraagbaarheid. Of elektriciteit overdraagbaar is ligt aan de vorm waarin je die elektriciteit hebt gegoten. Een bliksem is niet overdraagbaar.

    b) Reproduceerbaarheid. Dat is geen vereiste voor een zaak.

    c) Beschikbaarheid. Lijkt me ook geen vereiste.

    d) Economisch waardeerbaar. Auteursrechten zijn ook economisch waardeerbaar, maar beslist geen zaken.

    Batterijen en accu’s zijn onbetwistbaar wel zaken.

    Zie ook het stukje rechtsgeleerd commentaar op art. 3:2 BW dat ik citeer in #55. Een “hoeveelheid” elektriciteit bezit in zijn algemeenheid geen individualiteit.

    Wie zegt dat een hoeveelheid elektriciteit correspondeert met een hoeveelheid “tastbare” elektronen heeft het trouwens mis: elektriciteit is het verplaatsen van elektronen. Elektrische lading komt dichter in de buurt van elektronen. Uit natuurkundig perspectief vind ik het maar een beetje raar om elektriciteit als een zaak te bestempelen. Kinetische energie is toch ook geen zaak? Een waterval is een (onroerende) zaak, maar het vallen van water is geen zaak.

  19. @Martijn:

    Misschien dat je mij dan ook kan volgen in de volgende redenatie. Het werk bestaat dan toch uit de bitpatronen die ervoor zorgen dat het werk weergegeven wordt, zoals het weergegeven wordt? Dan zijn bitpatronen toch ook zaken? En alle computergegevens bestaan toch uit bitpatronen? Dus zijn computergegevens zaken. Lijkt mij.
    Als wij allebei “Holy Grail.avi” op onze harde schijf hebben staan, beschikken wij dan over ??n en dezelfde zaak? Het gaat om precies hetzelfde bitpatroon.

  20. Piet,

    Mijn antwoord zou inmiddels duidelijk moeten zijn. Het op ???ik ga akkoord???-klikken is zeker niet onder alle omstandigheden een aanvaarding. Desnoods laat de koper de producent per e-mail voorafgaand aan de klik weten dat hij wel gaat klikken maar dat dat geen teken is dat hij zich aan de EULA wil binden. De producent heeft dan werkelijk geen enkele grond om erop te mogen vertrouwen dat de koper zich door het klikken wel bedoelt te binden, want diezelfde koper heeft hem nu juist op het hart gedrukt dat hij die bedoeling beslist niet heeft. (Ik denk zelf dat het ook zonder zo???n mail kan, dus via art. 3:37 en 3:35 BW, maar we kunnen het ook eenvoudig houden en die mail gewoon sturen.)

    De koper kan vooraf (eventueel direct er na) per e-mail zijn wil kenbaar maken, maar dat vind ik een onbevredigende oplossing. Hoe je daarvan los van over aanvaarding denkt is mij bekent, maar daar kijk ik met zelfde ogen naar als jij naar mijn beroep op misbruik van de omstandigheden.

    Trouwens, ik zie geen enkel verschil tussen zo???n knop ???ik ga akkoord??? en het bijvoegen van een los niet te missen briefje met daarop in grote letters ???als u het programma installeert gaat u akkoord met onderstaande voorwaarden???.

    De mededeling beoogt een eenzijdige rechthandeling tot stand te brengen. De kop “Ik ga akkoord” beoogt een meerzijdige rechthandeling tot stand te brengen.

    Misbruik van omstandigheden is volgens het bepaalde in art. 3:44 lid 4 BW aanwezig, wanneer (a) iemand die weet of moet begrijpen dat een ander (b) door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, (c) bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, (d) het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon (e) hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

    Waarop zou het falen denk je?

  21. Martijn,

    Het werk bestaat dan toch uit de bitpatronen die ervoor zorgen dat het werk weergegeven wordt, zoals het weergegeven wordt? Dan zijn bitpatronen toch ook zaken?

    Ik maak even een vertaling naar gegevens en inkt en papier. Het patroon waarmee de inkt op het papier staat geeft het werk weer. De inkt en het papier vormen te samen een zaak. Het werk is wat achter het patroon zit.

    Theoretisch zou het mogelijk zijn om meerdere werken weer te geven met een patroon. Dat patroon moet dan wel steeds verschillend geinterperteert worden. Bijvoorbeeld tegelijk een plaatje een iets audio’s. Meestal krijg je herrie als je een plaatje laat interpreteren door de audio kaart, maar als ik auteursrechten claim op grond van art. 10 5? Aw, dan zie ik niet in hoe de rechter dat zou kunnen weerspreken. Als het argument is “alleen aangename muziek” geniet bescherming dan is house daarmee in mijn ogen vogelvrij verklaart.

  22. @Alex,

    De koper kan vooraf (eventueel direct er na) per e-mail zijn wil kenbaar maken, maar dat vind ik een onbevredigende oplossing.
    Dat het onbevredigend in de zin van onhandig is, ben ik met je eens. Zoals gezegd denk ik dat die mail ook niet nodig is, maar voor de eenvoud ga ik nu even uit van het w?l sturen van zo’n mail.

    Vraag: ben je het eens dat de koper op deze manier aan gebondenheid aan de EULA ontkomt?

    Ben je het eens dat de koper, in ieder geval op deze manier, het programma ge?nstalleerd kan krijgen en kan gebruiken op grond van art. 45j Aw zonder vast te zitten aan de voorwaarden in de EULA?

    Zodra we het hierover eens zijn kunnen we later nog eens kijken of het sturen van die mail wel echt nodig is.

    Als je het hier niet mee eens bent, ben ik benieuwd waarom jij denkt dat het klikken op “ik ga akkoord”, zelfs na een uitdrukkelijke verklaring aan de producent dat dit klikken geen aanvaarding inhoudt, toch een aanvaarding inhoudt. Het is voor de producent immers duidelijk dat er geen wil is om te aanvaarden (art. 3:33 BW), en de producent kan er dus ook niet op vertrouwen dat die wil er wel zou zijn (art. 3:35 BW). Hij weet dat die wil ontbreekt, want dat is hem zojuist verteld. Als je het niet eens bent, leg me dan uit wat er mis is met deze redenering.

  23. @Alex:

    De mededeling beoogt een eenzijdige rechthandeling tot stand te brengen. De kop ???Ik ga akkoord??? beoogt een meerzijdige rechthandeling tot stand te brengen.
    De tekst op het papiertje die ik voorstelde was “als u het programma installeert gaat u akkoord met onderstaande voorwaarden”. Die tekst houdt een aanbod in, en probeert het installeren aan te merken als aanvaarding.

    De tekst op een knop “ik ga akkoord” (in combinatie met de afgebeelde EULA) houdt een aanbod in, en probeert het aanklikken van de knop aan te merken als aanvaarding.

    Geen verschil.

  24. Piet,

    De tekst op het papiertje die ik voorstelde was ???als u het programma installeert gaat u akkoord met onderstaande voorwaarden???. Die tekst houdt een aanbod in, en probeert het installeren aan te merken als aanvaarding.

    Je haalde het HR 20 november 1987 aan om dat te onderbouwen waarin de tekst een mededeling werd genoemd (dus geen aanbod). In dat arrest was uitgeloten dat een aanvaarding de ander zou bereiken en dus kan het alleen een eenzijdige rechtshandeling opleveren.

    In dat arrest werd gewezen naar de uitputting in art. 12b Aw waarin anders dan bij art. 45j Aw niet per overeenkomst van kan worden afgeweken. Met andere woorden de winkel deed een beroep op IE rechten die ze niet bezat.

    Daarnaast zijn er in de opstelling praktische bezwaren. Het briefje is misschien niet gelezen.

  25. Piet,

    Vraag: ben je het eens dat de koper op deze manier aan gebondenheid aan de EULA ontkomt?

    Ja en nee. Theoretisch wel, maar praktisch zit de koper met een bewijsprobleem: hoe bewijst hij dat de maker zijn e-mail heeft ontvangen. En was als de maker nu eens niet benaderbaar is per e-mail, brief, telefoon of fax, enkel via zijn programma.

  26. @Alex:

    Daar dacht de Hoge Raad in 1921 dus anders over. Die noemde deze vier punten waaraan voldaan moest zijn om van een zaak te kunnen spreken.
    De HR had het over “electrische energie” die uiteindelijk als vermogensobject werd gezien omdat geldt:
    dat toch deze energie, al moge hare aanwezigheid slechts vastgesteld kunnen worden in verbinding met een lichamelijke zaak, door menschelijk toedoen op een andere zaak kan overgebracht worden en zelfs geaccumuleerd kan worden; dat zij voorts door toedoen van den mensch kan opgewekt worden en ter beschikking kan blijven van hem, die haar opwekte; dat zij voor deze een zekere waarde vertegenwoordigt, eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderzijds omdat hij in staat is haar, hetzij ten eigen bate te gebruiken, hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen;
    Ik denk dat je mag zeggen “elektrische energie in een voor menselijke manipulatie vatbare vorm”, om bliksem en soortgelijke verschijnselen uit te sluiten.

    Ik had willen zeggen dat een auteursrecht ook dit soort eigenschappen bezit en inderdaad ook een vermogensobject is, maar grappig genoeg merkt de HR even later juist expliciet op dat een auteursrecht geen vermogensobject is. Blijkbaar vond de HR voor “vermogensobject” toch een bepaalde mate van stoffelijkheid vereist. Diefstal van virtuele goederen zou indertijd waarschijnlijk niet hebben gekund.

    Hoe dan ook, het betekent nog niet dat elektriciteit of elektrische energie hiermee ook een zaak is in de zin van art. 3:2 BW, want het ging om art. 310 Sr. De HR zegt tenslotte ook:

    al moge hare aanwezigheid slechts vastgesteld kunnen worden in verbinding met een lichamelijke zaak
    Lijkt mij minimaal te impliceren dat elektrische energie geen individualiteit bezit. (Misschien wel in de vorm van een batterij, maar dan is die batterij de zaak.)

  27. @ Piet

    Electriciteit is een zaak in mijn ogen wanneer het voldoet aan de vereisten van 3:2 BW. Daarbij komt dat de Hoge Raad in 1921 een duidelijke opsomming heeft gegeven wanneer daar sprake van zou zijn. Net als Alex aandraagt.

    En ik zie nog al een verschil tussen de waterval en het vallen van het water. De waterval is juridisch een geografisch afgebakend stuk van de aarde. Het vallen van het water is een fysiologisch verschijnsel. Dit moet uit elkaar gehouden worden.

    Wanneer kinetische energie afgescheiden kan worden dan zou het wel een zaak kunnen zijn.

    Ik stel daarentegen ook niet dat een “hoeveelheid” electriciteit een zaak is. Een bepaalde hoeveelheid energie kan een zaak zijn, dit houdt in dat de electriciteit voor menselijke beheersing vatbaar dient te zijn. Momenteel is, voorzover ik weet, bliksem niet voor menselijke beheersing vatbaar. Mocht dit wel zo zijn dan zal er mijns inziens een aanpassing op juridisch gebied gevergd worden.

    Uiteraard hebben wij niet dezelfde zaak onder ons. Want het zijn neit dezelfde bitpatronen. Ik heb een exemplaar van de bitpatronen en jij hebt een exemplaar van de bitpatronen. Deze twee zijn duidelijk te onderscheiden. Aangezien het ene bitpatroon bij jou op de schijf staat en het andere bij mij. Als wij de schijven zouden samenvoegen onder dezelfde naam krijgen we de vraag of we het ene bitpatroon willen vervangen. Om beide versies te behouden zouden we het ene bitpatroon moeten hernoemen. We hebben dan nog steeds twee exemplaren van de altijd gewaardeerde film.

    Een voordeel aan mijn manier zou kunnen zijn dat de Eula niet nodig is, althans minder noodzakelijk, met betrekking tot auteursrechtelijke kwesties. Bij de koop van de zaak worden de auteursrechtelijke restricties namelijk ‘bijgeleverd.’

  28. @Alex:

    Je haalde het HR 20 november 1987 aan om dat te onderbouwen waarin de tekst een mededeling werd genoemd (dus geen aanbod). In dat arrest was uitgeloten dat een aanvaarding de ander zou bereiken en dus kan het alleen een eenzijdige rechtshandeling opleveren.
    Akkoord, maar nu ben je blijkbaar plots wel bereid om art. 3:37 lid 3 BW toe te passen 😉

    Terug naar het installatieproces met begeleidend briefje, dat installatieproces kan via internet bij de producent melding maken van de installatie. De producent mag erop vertrouwen dat de koper het niet te missen briefje heeft gelezen met daarop in koeienletters de tekst “door installatie verklaart u akkoord te gaan met onderstaande voorwaarden” (nog niet hetzelfde als vertrouwen dat de koper daadwerkelijk akkoord gaat). Dit is dus heel vergelijkbaar met de klik op “ik ga akkoord”.

    In dat arrest werd gewezen naar de uitputting in art. 12b Aw waarin anders dan bij art. 45j Aw niet per overeenkomst van kan worden afgeweken. Met andere woorden de winkel deed een beroep op IE rechten die ze niet bezat.

    Van art. 12b Aw kan wel degelijk bij overeenkomst worden afgeweken! Schending van zo’n overeenkomst, bijv. wanneer de verkrijger toch doorverkoopt, levert wanprestatie op. De nieuwe verkrijger is uiteraard niet gebonden aan die overeenkomst. Zeer vergelijkbaar met art. 45j Aw. Maar ik ben het met je eens dat art. 3:37 lid 3 BW in dat arrest niet kan worden genegeerd.

    Ja en nee. Theoretisch wel, maar praktisch zit de koper met een bewijsprobleem: hoe bewijst hij dat de maker zijn e-mail heeft ontvangen. En was als de maker nu eens niet benaderbaar is per e-mail, brief, telefoon of fax, enkel via zijn programma.

    Die praktische kant interesseert mij nu even minder, want daar valt altijd een mouw aan te passen. (En mocht iedere vorm van communicatie zijn uitgesloten, dan gaat een beroep op art. 3:37 lid 4 BW geheid op.)

    Je bent het dus eens met de theorie. Mooi! De koper kan dus, mits hij voldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, op de knop “ik ga akkoord” klikken zonder de EULA te aanvaarden. Zelfs als die klik via internet wordt doorgesluisd naar de producent.

    Dan nu de vraag of het versturen van zo’n mail/fax/brief/sms wel echt nodig is om te voorkomen dat de producent die een muisklik ontvangt gerechtvaardigd mag vertrouwen dat de koper zich aan de EULA wil binden. In je blogpost schreef je over art. 3:35 BW:

    Nu de softwaremaker de hoofdschuldige is aan de ontstane omstandigheden kan hij geen beroep doen op dit artikel. De softwaremaker had behoren te weten dat hij de koper op deze manier in een onmogelijke positie dwingt. Bovendien mocht de koper er van uitgaan dat de softwaremaker reeds zijn toestemming voor gebruik had verstrekt op grond van dit zelfde artikel.
    Met “onmogelijke positie” ben ik het niet helemaal eens (tenzij er inderdaad geen enkele vorm van communicatie mogelijk is). Wel vind ik het moeten versturen van zo’n mail met alle bijkomende praktische problemen nogal bezwaarlijk.

    Met je tweede zin ben ik het ook niet helemaal eens. Sterker vind ik: bovendien moet de verkoper beseffen dat de koper weet dat hij geen overeenkomst hoeft aan te gaan om de software te gebruiken (art. 45j Aw).

    Met de strekking van wat je schrijft ben ik het daarom wel eens: de producent kan niet gerechtvaardigd vertrouwen en het beroep op art. 3:35 BW faalt.

    Of een rechter er ook zo over zou denken is natuurlijk niet zeker, maar het valt in ieder geval te verdedigen. Zie ook art. 3:11 BW dat aangeeft hoe het bestaan van gerechtvaardigd vertrouwen moet worden beoordeeld:

    Goede trouw van een persoon, vereist voor enig rechtsgevolg, ontbreekt niet alleen, indien hij de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Onmogelijkheid van onderzoek belet niet dat degene die goede reden tot twijfel had, aangemerkt wordt als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen.
    Als er bij de producent “goede reden tot twijfel” is ten aanzien van de bedoeling van de op “ik ga akkoord”-klikkende verkoper (klikt hij echt om akkoord te gaan? of klikt hij alleen maar om te installeren?), dan kan de producent er zich niet op beroepen dat hij niet in staat is om het de koper te vragen. Bij goede reden tot twijfel is er, zonder nader onderzoek, dus geen gerechtvaardigd vertrouwen.

  29. @Martijn(#78): Dat de HR in 1921 heeft geoordeeld dat elektriciteit of elektrische energie een zaak in de zin van art. 3:2 BW zou zijn, is dus niet juist. Laat ik het eenvoudig houden en wijzen op het gebrek aan individualiteit (zie citaat aan het einde van #55).

    En ik zie nog al een verschil tussen de waterval en het vallen van het water. De waterval is juridisch een geografisch afgebakend stuk van de aarde. Het vallen van het water is een fysiologisch verschijnsel. Dit moet uit elkaar gehouden worden.
    Klopt. Ook elektriciteit (= het stromen van elektronen) moet gezien worden als een natuurkundig verschijnsel (fysiologisch is niet helemaal de juiste term, want heeft betrekking op organismen).

    Uiteraard hebben wij niet dezelfde zaak onder ons. Want het zijn neit dezelfde bitpatronen. Ik heb een exemplaar van de bitpatronen en jij hebt een exemplaar van de bitpatronen. Deze twee zijn duidelijk te onderscheiden. Aangezien het ene bitpatroon bij jou op de schijf staat en het andere bij mij.

    Ok, dus het gaat om twee afzonderlijke zaken, ook al stellen ze precies hetzelfde voor.

    Als jij dat bitpatroon naar mijn computer uploadt, dan verstuur je dus niet jouw zaak. De (elektrische of licht-) pulsen die door de kabels en vezels lopen die onze computers met elkaar verbinden, zijn dus in ieder geval niet jouw zaak. Spiegelbeeldig lijkt het mij dat ze ook niet mijn zaak zijn. In theorie (of misschien zelfs wel praktijk!) is het denkbaar dat de patronen in een router halverwege worden getapt en opgeslagen (ten behoeve van de BVD of zo). Dat kan in principe in iedere router gebeuren, waardoor steeds weer nieuwe zaken ontstaan. Dus de bitpatronen die tussen hop 1 en hop 2 stromen lijken mij strikt genomen een andere zaak dan de bitpatronen die tussen hop 2 en hop 3 stromen, etc. Door iedere kabel loopt een apart bitpatroon, dus een aparte zaak, en die zaak verandert voortdurend, met de snelheid van het licht. Schakel je de apparatuur uit, dan zijn die zaken bovendien direct verdwenen. Buitengewoon vluchtige zaken dus, waarvan het juridische bestaansrecht en nut voor mij allerminst duidelijk zijn.

    Misschien ben je het wel met me eens dat die vluchtige bitstroompjes in netwerkkabels geen zaken zijn. Blijven over de minder vluchtige bitpatronen die op harde schijven zijn opgeslagen.

    Een bitpatroon op een harde schijf is natuurkundig gezien een bepaalde configuratie van magnetische deeltjes van die harde schijf. Van mij mag je die magnetische deeltjes als zaak zien, maar ze vormen in ieder geval geen zelfstandige zaak, maar bestanddeel van de harde schijf. Je kunt ze niet zonder beschadiging verwijderen van de schijf: niet als magneetdeeltjes (want dan maak je de schijf stuk) en niet als bitpatronen (want dan vorm je zoals we eerder zagen een nieuwe zaak, bijv. op een andere harde schijf of op een DVD).

    Als bitpatronen nooit een zelfstandige zaak kunnen vormen, heeft het volgens mij niet veel zin om ze als zaak aan te merken. In ieder geval zie ik niet wat je er juridisch mee kunt.

    Een voordeel aan mijn manier zou kunnen zijn dat de Eula niet nodig is, althans minder noodzakelijk, met betrekking tot auteursrechtelijke kwesties. Bij de koop van de zaak worden de auteursrechtelijke restricties namelijk ???bijgeleverd.???

    Wat je hier bedoelt begrijp ik niet goed. Het auteursrecht ziet nog steeds op alle bitpatronen die hetzelfde werk representeren. Dat is dus niet gebonden aan een specifieke “bitpatroonzaak”.

  30. @Alex:

    > Dat is geen vergelijkbaar geval. Om jouw auto gebruiken hoef ik deze niet te veelvoudigen. > Dat moet ik bij software wel.

    Dat is nou precies wat ik wilde zeggen. Als je om software te gebruiken moet verveelvoudigen, dan heb je verveelvoudigingsrechten nodig niet? Een verklaring van een auteur “jij mag mijn software gebruiken” geeft die verveelvoudigingsrechten hooguit impliciet. Artikel 45j geeft ze rechtstreeks.

  31. > Daar dacht de Hoge Raad in 1921 dus anders over. Die noemde deze vier punten waaraan voldaan > moest zijn om van een zaak te kunnen spreken.

    Dat was met een ander Burgerlijk Wetboek; de definitie van een zaak werd aangepast in het nieuwe BW. Het kan haast niet anders dan dat dat gevolgen heeft voor de vier punten.

  32. @Piet(79):

    Terug naar het installatieproces met begeleidend briefje, dat installatieproces kan via internet bij de producent melding maken van de installatie. De producent mag erop vertrouwen dat de koper het niet te missen briefje heeft gelezen met daarop in koeienletters de tekst ???door installatie verklaart u akkoord te gaan met onderstaande voorwaarden??? (nog niet hetzelfde als vertrouwen dat de koper daadwerkelijk akkoord gaat). Dit is dus heel vergelijkbaar met de klik op ???ik ga akkoord???.

    Wat maakt dat het briefje niet te missen is? Als ik het er afhaal en aan jou geef dan kun jij dat briefje toch niet lezen?

    Van art. 12b Aw kan wel degelijk bij overeenkomst worden afgeweken!

    Schrijf je dit nu met het artikel onder je neus? Waar blijkt dat uit? Artikel 45j Aw wordt ingeleid met “Tenzij anders is overeengekomen”, maar dat geld niet voor 12b.

    Sterker vind ik: bovendien moet de verkoper beseffen dat de koper weet dat hij geen overeenkomst hoeft aan te gaan om de software te gebruiken (art. 45j Aw).

    Dat is waarom ik vind dat er misbruik van de omstandigheden zijn.

    Met de strekking van wat je schrijft ben ik het daarom wel eens: de producent kan niet gerechtvaardigd vertrouwen en het beroep op art. 3:35 BW faalt.

    Volgens mij begrenst art. 3:35 BW een geslaagt beroep op art. 3:33 BW. Als de koper geen broep op art. 3:33 BW kan doen, dan hoeft de softwaremaker geen beroep op art. 3:35 BW te doen.

    @Dani?l(81 en 82):

    Als je om software te gebruiken moet verveelvoudigen, dan heb je verveelvoudigingsrechten nodig niet?

    Nogmaals als je dit consequent doet mag de beperking die het citaatrecht vormd ook niet zo noemen. Dan verwijzen we dus naar alle 50+ beperkingen uit de auteurswet met de term ‘verveelvoudigingsrechten’. Vind jij dat duidelijk?

    Ik zie het slechts als een woordspelletje. Als je accepteerd dat er naar art. 45j Aw verwezen wordt dan moet je kunnen inzien dat je de zaak koopt en een gebruiksrecht. Dit gebruiksrecht maakt deel uit van de koop. (art. 6:248 lid 1 BW)

    Dat was met een ander Burgerlijk Wetboek; de definitie van een zaak werd aangepast in het nieuwe BW. Het kan haast niet anders dan dat dat gevolgen heeft voor de vier punten.

    In mijn moderne boeken wordt er nog steeds naar verwijzen, dus ik ga er vanuit dat die gevolgen er niet zijn. Als je wilt aantonen dat deze er wel zijn zul je de twee artikels naast elkaar moeten leggen samen met de kamer stukken van de invoering van het nieuwe wetsartikel.

  33. > Ik zie het slechts als een woordspelletje. Als je accepteerd dat er naar art. 45j Aw verwezen > wordt dan moet je kunnen inzien dat je de zaak koopt en een gebruiksrecht.

    Ik blijf hierop lekker eigenwijs nee zeggen. 🙂 Je koopt een zaak en basta…

    Als je een zaak koopt en een gebruiksrecht zou je ook de zaak zonder gebruiksrecht kunnen kopen, waarna een EULA om alsnog gebruiksrecht te krijgen rechtsgrond zou krijgen. Dat bestrijd ik dus pertinent (ik denk jij ook, want je lijkt het ermee eens te zijn dat je geen EULA nodig hebt om een programma te mogen gebruiken).

    Zodra je de zaak heb gekocht heb je automatisch gebruiksrecht. Dat recht hoef je niet te kopen, je hebt het automatisch, waarom zou je voor dat recht geld gaan lopen neertellen?

  34. > Als je wilt aantonen dat deze er wel zijn

    Ik heb niet echt behoefte dat aan te tonen, het was een berichtwisseling tussen jou en Piet. Mijn doel is erop wijzen dat het wellicht niet meer opgaat, wat je stelt geldt ook andersom, wie een uitspraak op een artikel dat gewijzigd is wil gebruiken om zijn standpunt te onderbouwen, zal aannemelijk moeten maken dat die uitspraak nog steeds voor het gewijzigde artikel opgaat. Als je je op moderne boeken baseert, dan kan dat inderdaad wel eens zo zijn.

  35. @Dani?l(#82):

    Dat was met een ander Burgerlijk Wetboek; de definitie van een zaak werd aangepast in het nieuwe BW. Het kan haast niet anders dan dat dat gevolgen heeft voor de vier punten.
    Sterker nog, dat was zonder een Burgerlijk Wetboek, maar met het Wetboek van Strafrecht. 🙂

    @Alex(#83):

    Wat maakt dat het briefje niet te missen is?
    Daar zorgt de producent voor bij het inpakken van de CD.

    Ik heb “niet te missen” toegevoegd om het tegenargument “hoe weet je dat de koper het heeft gelezen” voor te zijn. Mijn hypothetische briefje is zo erg niet te missen en met koeienletters bedrukt, dat de producent erop mag vertrouwen dat de koper het leest voordat hij de CD in zijn computer steekt. De situatie lijkt me dan volstrekt vergelijkbaar met een “ik ga akkoord”-knop.

    Een klein beetje medewerking van je voorstellingsvermogen wordt hierbij natuurlijk wel op prijs gesteld. Het gaat alleen om het idee, niet om de praktische uitvoering van hoe dat briefje en de verpakking precies moeten worden uitgevoerd en of je wel of niet een vertaling in Klingon moet bijvoegen.

    Schrijf je dit nu met het artikel onder je neus? Waar blijkt dat uit? Artikel 45j Aw wordt ingeleid met ???Tenzij anders is overeengekomen???, maar dat geld niet voor 12b.

    Contractsvrijheid betekent dat je in principe alles mag afspreken. De aanwezigheid van “tenzij anders is overeengekomen” in art. 45j, eerste zin, zal ongetwijfeld verband houden met de aanwezigheid van “kan niet bij overeenkomst worden verboden” in art. 45j, tweede zin. De tweede zin is onmiskenbaar een wettelijke beperking van de contractsvrijheid.

    Als je van art. 12b Aw niet zou kunnen afwijken, dan zou ik je geen boek kunnen verkopen onder de conditie dat je het niet doorverkoopt op straffe van 10 euro. Wel zou ik je een leeg notitieblok kunnen verkopen onder die conditie, want daar zit geen auteursrecht op. Zou een raar verschil zijn.

    Volgens mij begrenst art. 3:35 BW een geslaagt beroep op art. 3:33 BW. Als de koper geen broep op art. 3:33 BW kan doen, dan hoeft de softwaremaker geen beroep op art. 3:35 BW te doen.

    Dat is duidelijk. Ik ben dan ook van mening dat de koper wel een beroep kan doen op art. 3:33 BW. De koper kan stellen dat hij bij het klikken hardop riep “ik installeer wel, maar ik aanvaard beslist niet”.

    Ik zie het slechts als een woordspelletje. Als je accepteerd dat er naar art. 45j Aw verwezen wordt dan moet je kunnen inzien dat je de zaak koopt en een gebruiksrecht. Dit gebruiksrecht maakt deel uit van de koop. (art. 6:248 lid 1 BW)

    Dat laatste ben ik niet met je eens, en dit is waarschijnlijk precies waar Dani?l voor wil waarschuwen. Het “gebruiksrecht” van art. 45j Aw is niet iets verbintenisrechtelijks, maar iets auteursrechtelijks. Het behoort niet tot de inhoud van de overeenkomst. (Aan welke overeenkomst denk je eigenlijk? De koopovereenkomst, of de EULA die je niet sloot?)

    Ik heb er persoonlijk geen bezwaar tegen om het een “gebruiksrecht” te noemen (vooral ook omdat art. 45j naar ik vermoed op gedownloade software niet van toepassing is, en je dan dus wel via een licentie aan een gebruiksrecht moet komen, althans aan het recht om verveelvoudigingen in de zin van art. 45i te plegen), maar het is wel belangrijk om de auteursrechtelijke aard van dit recht goed in de gaten te houden. Het gebruiksrecht van art. 45j Aw is geen vordering op wie dan ook. Inderdaad heel vergelijkbaar met het citaatrecht. Citaatrecht kun je ook niet kopen of bezitten. Het is een wettelijke beperking van het auteursrecht, niet meer en niet minder.

    En wat betreft “elektriciteit is een zaak in de zin van art. 3:2 BW”: uit een arrest over art. 310 Sr kan zoiets echt niet volgen. Bovendien zegt dat arrest min of meer expliciet dat elektrische energie geen lichamelijke zaak is (maar voor het doel van art. 310 Sr blijkbaar wel als “enig goed” is aan te merken).

  36. @ Piet

    Ik zou nog steeds niet weten wat electriciteit is als het niet stoffelijk is. Aangezien we de discussie hebben gevoerd hebben op een deels natuurkundig niveau, in eerdere posts, durf ik te stellen dat electriciteit natuurkundig gezien in ieder geval wel stoffelijk is. Ik zie niet in hoe mensen onstoffelijke dingen kunnen beheersen. En electriciteit is onder omstandigheden zeker beheersbaar. En ja niet in een bliksemschicht, maar wel in processoren en harde schijven. Aangezien je het over Plato had zou je electriciteit dan zien als een schim op de muur? Als iets wat er is maar een reflectie van de werkelijkheid? Ik snap dat er ideeen zijn. Dat is logisch. Maar toch mis ik het element van onstoffelijkheid bij electriciteit.

    Daarnaast ben ik het eens met je onderscheid tussen vluchtige en minder vluchtige bitpatronen.

    Ik bedoelde met mijn uitspraak over de EULA, dat als de software een zaak zou zijn je deze zaak mag gebruiken, aangezien het jouw eigendom is. De eigendom wordt alleen beperkt door de auteursrechten die erop rusten. (zie ook mijn post 61).

    Ook al zouden de eisen van het arrest uit 1921 niet meer gelden, blijkt er uit de letterlijke tekst van 3:2 BW dat er sprake moet zijn van een stoffelijk goed en dat door mensen beheerst kan worden. Ik geef ook al enkele malen aan dat het nu net zo is dat de electriciteit als zaak aangemerkt kan worden maar dat het zou moeten kunnen. Met je redenering dat het voldoende individualiseerbaar moet zijn ben ik het ook eens. Maar waarom zou zuurstof in een fles wel een zaak kunnen zijn en bitpatronen op een harde schijf niet? Deze bitpatronen zijn toch ook individualiseerbaar. Mijns inziens houdt het vereiste van beheersbaarheid door de mens, uit art. 3:2 BW, namelijk ook in dat de zaak te onderscheiden is van andere ‘dingen’ in de werkelijkheid. Zodra het dus beheersbaar is, is het individualiseerbaar. Maar als je een voorbeeld kan verzinnen van iets wat wel te beheersen is maar niet te individualiseren hoor ik dat graag. Dan kan ik nog wat brainstormen.

    Ik zal aan mijn natuurkundig vocabulair gaan werken, aangezien ik ook maar een alfa ben. Bedankt voor het wijzen op het onderscheid fysiologisch en natuurkundig.

  37. Ik vind nog een interessante bron (Van der Steur, ‘Grenzen van rechtsobjecten’):

    Naar de heersende leer wordt elektriciteit niet als zaak beschouwd. In de Toelichting Meijers wordt elektriciteit genoemd als voorbeeld van een object dat buiten het zaaksbegrip valt. De goederenrechtelijke handboeken volgen deze constatering. (…)
    Meijers is de architect van het nieuwe (huidige) BW.

    Op de volgende pagina over het arrest uit 1921 (dat elektrische energie onder “enig goed” valt in de zin van art. 310 Sr):

    Dat laatste gebeurde niet omdat elektriciteit als stoffelijk object werd beschouwd, maar omdat het voldeed aan de eisen die voor het goedsbegrip binnen de diefstalbepaling gesteld kunnen worden: elektriciteit is overdraagbaar, blijft beschikbaar voor de dief (reproduceerbaar) en heeft economische waarde.
    Inderdaad de criteria die Alex al noemde, maar niet de criteria die iets een “zaak” maken.

  38. Piet,

    Het gaat alleen om het idee, niet om de praktische uitvoering van hoe dat briefje en de verpakking precies moeten worden uitgevoerd.

    Oke oke, maar dan zie ik daar ook misbruik van de omstandigheden in.

    Dat laatste ben ik niet met je eens, en dit is waarschijnlijk precies waar Dani?l voor wil waarschuwen. Het ???gebruiksrecht??? van art. 45j Aw is niet iets verbintenisrechtelijks, maar iets auteursrechtelijks. Het behoort niet tot de inhoud van de overeenkomst. (Aan welke overeenkomst denk je eigenlijk? De koopovereenkomst, of de EULA die je niet sloot?)

    Ik denk aan de koop. Deze overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die rechtsgevolgen dat uit art. 45j Aw volgen. Het recht om een werk te openbaren of te vermenigvuldigen kan verbintenisrechtelijks verkregen worden. Een verkoper kan dan verplicht worden om zo’n recht mee te verkopen. Houd hierbij in het achterhoofd dat art. 45j Aw alleen van toepassing is op de gene die het werk rechtmatig verkregen hebben.

    Citaatrecht kun je ook niet kopen of bezitten.

    Anders dan art. 45j Aw kent het geen voorwaarde dat de lezer de tekst rechtmatig verkregen moet hebben. Daarom voelt het gebruiksrecht voor mij aan als een vermogensrecht dat (in beginsel) verkocht wordt of moet worden bij de verkoop van de zaak met het werk er op.

  39. Ik zie alvast ??n probleem met die interpretatie en dat is dat een vermogensrecht niet verkocht kan worden (boek 7, art1 spreekt over een zaak en niet over een goed). Een vermogensrecht wordt niet verkocht maar overgedragen. Dat wordt geregeld in afdeling 2 van boek 3, en is dus wat anders dan de koop uit boek 7.

    Zoals ik het interpreteer ontstaat dat “gebruiksrecht” zodra je de zaak gekocht hebt, het is niet iets dat de auteur oorspronkelijk heeft en aan jou overdraagt bij de koop. Dit omdat het verveelvoudigen bij gebruik een uitzondering is op het auteursrecht (hier komt de juiste definitie weer van pas); deze verveelvoudiging valt gewoon niet onder zijn uitsluitende rechten.

  40. @Martijn(#87):

    Ik zou nog steeds niet weten wat electriciteit is als het niet stoffelijk is. Aangezien we de discussie hebben gevoerd hebben op een deels natuurkundig niveau, in eerdere posts, durf ik te stellen dat electriciteit natuurkundig gezien in ieder geval wel stoffelijk is.
    Elektriciteit is een natuurkundig fenomeen goed te vergelijken met het vallen van water. Het vallen van water kun je ook voelen, maar is niet stoffelijk, althans geen stoffelijk object.

    Ik zie niet in hoe mensen onstoffelijke dingen kunnen beheersen.

    Auteursrechten en andere vermogensrechten kun je op allerlei manieren beheersen, maar zijn niet stoffelijk. Virtuele goederen kun je beheersen, althans voor zover dat nodig is voor art. 310 Sr, maar zijn niet stoffelijk. Ook het vallen van water is te beheersen.

    Ik bedoelde met mijn uitspraak over de EULA, dat als de software een zaak zou zijn je deze zaak mag gebruiken, aangezien het jouw eigendom is. De eigendom wordt alleen beperkt door de auteursrechten die erop rusten. (zie ook mijn post 61).

    Als je de term “software” gebruikt om de putjes op de CD aan te duiden, dan ben jij natuurlijk eigenaar van die software in de vorm van putjes op een CD wanneer jij eigenaar bent van die CD. Eenvoudiger lijkt het mij om te zeggen dat je eigenaar bent van de drager met daarop de software.

    In beide interpretaties heb je nog steeds te maken met het auteursrecht op de software. Gebruik van de software levert doorgaans een verveelvoudiging op (art. 45i Aw), maar die geldt niet als inbreuk als je eigenaar bent van de drager met software c.q. van de putjes op de drager (art. 45j Aw).

    Ook al zouden de eisen van het arrest uit 1921 niet meer gelden

    Die eisen zijn nooit de eisen geweest voor zaak in de zin van art. 3:2 BW.

    Maar waarom zou zuurstof in een fles wel een zaak kunnen zijn en bitpatronen op een harde schijf niet?

    Zuurstof in een eerste fles kun je “overgieten” in een tweede fles. De zuurstofmoleculen die je in de tweede fles giet, verdwijnen daarbij noodzakelijkerwijs uit de eerste fles. Het is duidelijk dat de zuurstof in de tweede fles, dezelfde zuurstof is als de zuurstof die even daarvoor in de eerste fles zat.

    Bij bitpatronen kan dit niet. Je was het met me eens dat als wij bitpatronen van jouw schijf op mijn schijf kopi?ren, dat een ander bitpatroon oplevert dan het bitpatroon op jouw schijf (ook al stellen beide bitpatronen dezelfde film voor).

    Natuurlijk kun je jouw bitpatroon wel aan mij overdragen door je schijf erbij te doen, maar dat betekent dat het bitpatroon onlosmakelijk is verbonden met de drager (de schijf). Het bitpatroon kun je dan hooguit als bestanddeel van de schijf zien (art. 3:4 BW). De schijf lijkt me te moeten worden aangemerkt als hoofdzaak.

    Zijn magneetdeeltjes of putjes een bestanddeel? Van mij mag het, maar het is net zoiets als een hap uit een appel als bestanddeel van de appel zien. Ik denk niet dat de kwalificatie van iets als bestanddeel praktisch juridisch nut heeft als je dat iets niet, desnoods met geweld en beschadigingen op de koop toenemend, kunt loswrikken van de hoofdzaak. Dus magnetische deeltjes die je van een schijf kunt pulken (kan dat?) zijn dan een bestanddeel en daarmee een onzelfstandige zaak (zolang ze aan de schijf vastzitten).

    Elektrische energie vind ik in ieder geval meer op een zaak lijken dan een bitpatroon. We zijn het eens dat die energie ge?ndividualiseerd moet zijn. Ge?ndividualiseerde elektrische energie zal zich op ??n of andere manier in een zaak moeten bevinden, bijv. een accu of batterij. Doorgaans is het mogelijk om die energie van een eerste drager naar een tweede drager over te brengen. Daar zal vaak wel veel energie bij verloren gaan, maar het is natuurkundig gezien duidelijk dat de energie die aan de tweede drager wordt toegevoegd afgaat van de energie die zich in de eerste drager bevond. (Wel zou je de elektriciteitscentrale als een fictieve drager van elektrische energie kunnen zien, waar je elektrische energie uit kunt tappen.)

    Maar is er praktische behoefte om aan elektrische energie de juridische status van “zaak” te geven? Het is technisch weliswaar mogelijk om de ene batterij uit de andere op te laden, maar het is volgens mij geen dagelijkse praktijk. Ik zie niet zo snel een handel ontstaan in individualiseerbare elektrische energie los van de dragers. Ik kan eigenlijk alleen het opladen van een batterij via het stopcontact bedenken: is er behoefte om de energieleverancier als eigenaar van de elektrische energie in die batterij te zien als je je rekening niet hebt betaald? Levering van elektrische energie via het stopcontact is vrij specifiek en kan volgens mij heel goed contractueel worden geregeld.

    Het bestempelen van elektrische energie als zaak is volgens mij pas nodig als je er dingen mee wilt doen als verpanden. Of kunnen verkopen onder eigendomsvoorbehoud. Dus als je als elektriciteitsverkoper iemands batterij oplaadt, en bij niet-betaling die elektrische energie wilt kunnen terugvorderen (revindiceren). Het energieverlies dat bij zo’n revindicatie optreedt lijkt mij het praktische belang van die constructie teniet doen.

  41. @Alex(#89):

    Het recht om een werk te openbaren of te vermenigvuldigen kan verbintenisrechtelijks verkregen worden.
    Auteursrechtelijke toestemming is geen verbintenis of vordering. Wel kan een verbintenis inhouden dat de schuldenaar aan de schuldeiser een bepaalde auteursrechtelijke toestemming verleent. Die toestemming kan de schuldenaar alleen verlenen als hij daartoe bevoegd is: als hij zelf rechthebbende is of namens de rechthebbende mag handelen.

    Een verkoper kan dan verplicht worden om zo???n recht mee te verkopen.

    Waarschijnlijk bedoel je niet “verplicht”, want wat je verplicht bent ben je weliswaar verplicht, maar kun je ook nalaten. Je bedoelt dat de verkoper automatisch zo’n recht meeverkoopt/meelevert. De verlening van auteursrechtelijke toestemming is echter niet een overdraagbaar recht, maar de uitoefening van een bevoegdheid. Dus je bedoelt dat de verkoper bij de verkoop automatisch auteursrechtelijke toestemming voor gebruik van het programma verleent.

    Dat kan hij in het algemeen niet, want hij is geen rechthebbende. In theorie zou hij namens de rechthebbende kunnen handelen, maar punt is dat art. 45j Aw geldt ook als de verkoper niet bevoegd is om namens de rechthebbende te handelen.

    Het lijkt me niet houdbaar om art. 45j Aw als iets contractueels te zien. Dan lijkt het me beter om art. 45j Aw te zien als begrepen in het eigendomsrecht op de drager. Dat klopt echter ook niet, want de niet-rechtmatige verkrijger van een drager is wel eigenaar, maar kan geen beroep doen op art. 45j Aw.

  42. Piet,

    Ik vind je argumenten overtuigend voor zover je stel dat het feitelijk niet zo is, maar zie nog steeds geen grote bezwaren om het praktisch zo te zien. Het is op die manier wel zo begrijpbaar voor leken en de feitelijke situatie wordt daarmee m.i. geen geweld aangedaan.

    Hoe kun je trouwens een software CD niet rechtmatig verkregen hebben maar wel eigenaar zijn?

  43. Ik neig ernaar van wel. De term “rechtmatig verkrijgen” komt uit de softwarerichtlijn. Bij mijn weten defini?ren noch de auteurswet, noch de softwarerichtlijn het nader. Bijgevolg moeten we terugvallen op de taalkundige betekenis van het woord. Van Dale geeft drie definities voor “verkrijgen”: 1. Krijgen, ontvangen 2. Kopen 3. Met inspanning verwerven

    Met name betekenis 3 (als in “door een theezakje in water te doen kun je thee verkrijgen”) kun lijkt voor betaalde downloads goed toepasbaar. Toegeven, als ik specifiek die betekenis kies leg ik de auteurswet wel een beetje in mijn voordeel uit, maar dat mag: Een auteur die wil beweren dat zijn klant bij een bepaalde download geen beroep kan doen op art45j zal moeten aantonen dat betekenis 3 hier niet op gaat en er staat nu net nergens dat dat betekenis 3 hier niet gebruikt kan worden.

  44. IK bedoelde een originele (geperste) CD legaal gekocht bij een verkoper.

    Je vroeg hoe je wel eigenaar van een CD kunt zijn, maar niet de rechtmatige verkrijger.

    Een antwoord op die vraag kun je niet afkeuren op de grond dat je zelf niet aan die situatie hebt gedacht. Het is een antwoord op je vraag. Er zijn trouwens nog wel meer situaties denkbaar, bijv. een zelfgemaakte kopie van een rechtmatig verkregen CD die je doorverkoopt. Voordat je doorverkoopt ben jij eigenaar, maar niet de rechtmatige verkrijger, van die CD (tenzij het een legale reservekopie betreft, art. 45k). Nadat je hebt doorverkocht is de nieuwe eigenaar wel eigenaar, maar m.i. niet de rechtmatige verkrijger (een doorverkochte kopie lijkt me geen reservekopie).

    Voor zover je je stelling beperkt tot rechtmatige verkrijgers: ja, die zijn rechtmatige verkrijgers ;). Maar dan heeft je stelling volgens mij de structuur “Voor alle x met eigenschap B geldt: als x eigenschap A heeft, dan heeft x eigenschap B.”

  45. In haar conclusie bij zaak C-41/04 (zie ook #23) gaat de A-G trouwens uitgebreid in op de vraag of er bij de levering van een software-CD een “gebruiksrecht” wordt geleverd. Voor de BTW is het namelijk van belang of de verkoop van een CD met software moet worden gezien als een dienst (nl. de verschaffing van een gebruiksrecht/licentie), of als een levering (van een zaak, nl. de drager).

    De verkoop van een CD voor de BTW zien als dienst lijkt veel op het standpunt van Alex. Nederland lijkt in die zaak ook dat standpunt te hebben verdedigd (zie punt 48), maar de A-G was het daar niet mee eens (zie punten 49 t/m 52).

    Punt 53 is ook interessant:

    53. Wanneer er ?berhaupt een afzonderlijke licentieovereenkomst ter verlening van gebruiksrechten tot stand komt, dan gebeurt dit pas bij de installatie van de software op de computer van de eindgebruiker, waarmee hij ??? volgens de rechtsopvatting van de maker ??? de licentievoorwaarden aanvaardt. Hiervoor behoeft echter geen tegenprestatie te worden geleverd, naast de prijs van de informatiedrager die reeds aan de tussenhandelaar is betaald. Voor de heffing van omzetbelasting kan dus moeilijk worden uitgegaan van deze verrichting.
    De A-G vertelt niet hoe zij denkt over de (on)geldigheid van de EULA…

    Helaas wordt het uit de conclusie (voor mij) niet helemaal duidelijk hoe de A-G precies over het (equivalent van) art. 45j denkt. De indruk die ik bijna zou krijgen is dat het er alleen om gaat of je de eigenaar bent van de drager of toestemming van de eigenaar hebt (want ze lijkt geen verschil te willen maken tussen muziek-CD’s en software-CD’s). Dat lijkt mij echter niet juist.

    Het HvJ EG gooide het in het arrest C-41/04 over een andere boeg.

  46. Piet,

    Ik keurde het antwoord ook niet af. Mijn vraag was gesteld binnen een bepaalde context. Het lijkt me niet onredelijk om dat mee te nemen in hoe ik de vraag bedoelde was. We hadden het dacht ik over een CD die aangeschaft was bij een off-line winkel.

    Dat klopt echter ook niet, want de niet-rechtmatige verkrijger van een drager is wel eigenaar

    Als je dit letterlijk bedoelde dan ik mijn reactie dat de eigenaar van de CD altijd de rechtmatig verkrijger is van de drager. De rechtmatig verkrijger van een exemplaar is natuurlijk iets anders.

  47. Hmmm, ik denk dat de A-G gewoon zo veel mogelijk wil aansluiten bij het uitputtingsrecht. Zie bijvoorbeeld punt 40:

    40. Daartegen pleit dat de overdracht van de eigendom van een goed in beginsel gepaard gaat met een onbeperkt beschikkings- en gebruiksrecht. Zo wordt bijvoorbeeld bij de verkoop van een boek geen afzonderlijke licentie voor het lezen of bij een cd geen licentie voor het beluisteren van de muziek afgegeven. Evenmin behoeft men bij de aankoop van een technisch apparaat een bijzondere overeenkomst over het gebruik ervan te sluiten, op grond dat in het apparaat intellectuele eigendom in de vorm van door octrooien beschermde uitvindingen aanwezig is.
    Voor het gebruik van een met toestemming in het verkeer gebracht geoctrooieerd apparaat heb je geen licentie nodig dankzij het uitputtingsrecht.

    Een zinnige uitleg van art. 45j Aw lijkt me daarom: je bent een rechtmatige verkrijger van een exemplaar van een werk als je eigenaar bent van het exemplaar, en het exemplaar met toestemming van de maker in het verkeer is gebracht in de zin van art. 12b.

    Art. 12b luidt:

    Indien een exemplaar van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst door of met toestemming van de maker of zijn rechtverkrijgende voor de eerste maal (in de EU of EER) in het verkeer is gebracht door eigendomsoverdracht, dan (…)
    Als je met toestemming van de maker een programma downloadt naar je harde schijf, wordt je harde schijf een exemplaar van dat werk. De schijf is echter niet met toestemming van de maker in het verkeer gebracht door eigendomsoverdracht. Art. 12b is er niet op van toepassing.

    Aangenomen dat art. 12b Aw het uitputtingsrecht uitputtend codificeert, mag je die harde schijf dus niet doorverkopen zonder toestemming van de maker van het programma. En ALS art. 45j en art. 12b inderdaad aan elkaar gelinkt zijn, dan zou je dus ook apart toestemming van de maker moeten hebben voor het gebruik. Natuurlijk mag je als betalende downloader verwachten dat je zo’n licentie krijgt, maar de maker wordt bij het opstellen van die licentie niet beperkt door art. 45j (zelfs niet door de tweede zin).

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS