Waarom de inhoud van een belbundel een kernbeding is

| AE 1957 | Informatiemaatschappij | 18 reacties

Lezer Remko S. reageerde op mijn blogpost Hoe onbeperkt is “onbeperkt mobiel bellen en sms”en”? met de stelling dat er nogal makkelijk vanuit wordt gegaan dat wat er in algemene voorwaarden staat bindend is. Hij schreef onderstaande gastpost die ik met plezier hier plaats.

6GMOBILE B.V. biedt onder de naam Tringg 3G onbeperkt bellen, sms’en en data (3G) aan voor “29,95 per maand met een looptijd van 12 maanden. Op de voorpagina wordt opgemerkt dat er op de diensten van Tringg een fair use policy van toepassing is, deze wordt hier niet verder gespecificeerd. Tijdens het bestellen dient de potentiële klant akkoord te gaan met de algemene voorwaarden en te verklaren het abonnement alleen particulier te gaan gebruiken. Redelijk eigen gebruik betekent volgens artikel 5 van de algemene voorwaarden maximaal 1.250 belminuten + sms’jes en 1000MB aan data. Indien deze limieten worden overschreden kunnen er extra kosten in rekening worden gebracht en de dienst worden onderbroken totdat deze betaald zijn.

Het is gebruikelijk dat aanbieders van telecommunicatiediensten in hun algemene voorwaarden een gebruiksprofiel dat niet in redelijkheid van een consument kan worden verwacht uitsluiten, zoals ook 6GMOBILE dat doet. 6GMOBILE noemt als voorbeelden van oneigenlijk gebruik het gebruik van de SIM-kaart in andere apparaten dan een telefoon, voor tethering of als babyfoon. De vervolgens genoemde limieten, bijvoorbeeld gemiddeld 25 minuten bellen en 20 sms’jes versturen per dag, zijn echter geen onredelijk gebruik voor een klant die is binnengehaald met de belofte van onbeperkt gebruik.

Het aantal belminuten, sms”jes en MB’s aan mobiele data zijn bij een mobiele-telefoonabonnement de bedingen die de kern van de prestaties van de aanbieder aangeven, en die kunnen niet middels algemene voorwaarden worden overeengekomen. De wet zegt hierover in artikel 6:231a BW:

algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd;

De juiste interpretatie van dit artikel is door de Hoge Raad der Nederlanden verduidelijkt in een tweetal arresten. Als eerste arrest Assoud/Stichting de Nationale Sporttotalisator (HR 19-09-1997):

Zoals ook in de ontstaansgeschiedenis van dit artikel naar voren komt, mede in het licht van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet het begrip “bedingen die de kern van de prestaties aangeven” zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat “kernbedingen” veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn.

Als tweede arrest Weevers Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide (HR 21-02-2003):

Zoals uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt, dienen objectieve maatstaven te worden gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een kernbeding. Niet bepalend is of partijen zelf het beding tot kernbeding bestempelen. Evenmin is van belang of het beding een voor de gebruiker belangrijk punt regelt. Dat geldt ook als het gaat om een voor de gebruiker zó belangrijk punt dat hij zonder het beding de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Dat is immers een subjectieve maatstaf.

Wanneer niet bepaald is hoeveel belminuten, sms”jes en MB’s aan mobiele data er in een belbundel zitten is er geen verbintenis tot stand gekomen (artikel 6:227 BW: “De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn.”) Dit zijn de, als tegenprestatie voor het abonnementsgeld, door 6GMOBILE te verrichten diensten.

Het onderscheid tussen kernbedingen en overige bedingen, die wel in algemene voorwaarden kunnen worden opgenomen, is hier van belang omdat in het ene geval de limieten nooit overeengekomen en in het andere vernietigbaar zijn. Betreft het geen kernbeding dan kunnen ze op basis van onredelijk bezwarendheid (6:233 sub a BW) worden vernietigd. 6GMOBILE heft echter door haar handelswijze de mogelijkheid van vernietiging op: wie door wil gaan met bellen/sms’en/internetten moet per email bevestigen dat hij bereid is daarvoor bij te betalen. Daarmee vervalt ten gevolge van 3:55 lid 1 BW de vernietigingsgrond.

Wanneer het wel een kernbeding is dan is deze nooit aanvaard. Kernbedingen kunnen alleen bewust worden aanvaard, algemene voorwaarden ook ongelezen. Eventueel gedane bijbetalingen zijn dan ook onverschuldigd en kunnen worden teruggevorderd. In beide gevallen levert het onderbreken van de diensten wanprestatie op. Mocht de klant hierdoor schade lijden dan kan deze op 6GMOBILE worden verhaald (6:74 lid 1 BW). Uit art. 3:41BW (partiële nietigheid) en eventueel 3:42 BW (conversie) volgt dat de rest van de algemene voorwaarden, inclusief het verbod op onredelijk gebruik in stand blijft.

6GMOBILE zelf ziet, aldus het eerste punt in het derde artikel in haar algemene voorwaarden, de tekst op haar website echter niet als een aanbod dat via de bestelpagina aanvaard kan worden.

Aanbiedingen van Tringg zijn vrijblijvend en vormen een uitnodiging aan de Klant om zich voor de Diensten aan te melden. De overeenkomst komt tot stand op het moment dat de voor het gebruik van de Diensten benodigde SIM-kaart aan de klant wordt geleverd.

Dat dit niet de normale gang van zaken is is duidelijk verwoord door de Consumentenautoriteit in zaak 106/Tele2 Nederland B.V.:

De Consumentenautoriteit is voorts van oordeel dat het juridisch niet mogelijk is om een in afwijking van het uit artikel 6:217, eerste lid, BW voortvloeiende tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst te bepalen in algemene voorwaarden. […] Een afwijkend tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst is derhalve slechts mogelijk indien […] dit uitdrukkelijk voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de consument [was] medegedeeld.

Tenslotte is het voor klanten van 6GMOBILE verstandig, voor het geval dat 6GMOBILE de rechter ervan weet te overtuigen dat het hebben van een SIM-kaart als het enige wezenlijke onderdeel van een mobiele-telefoonabonnement kan worden gezien, kosteloos via het daartoe bestemde contactformulier te verklaren dat hij het “fair use” beding vernietigt omdat dit een wezenlijke beperking oplevert van hetgeen dat hij verwachtte. Deze reden staat vrijwel letterlijk in de zogenaamde “grijze lijst” (6:237 sub b BW), wat betekent dat het aan 6GMOBILE is om aan te tonen dat de limieten geen wezenlijke beperking zijn bij normaal gebruik door een consument.

Mocht 6GMOBILE geen gehoor geven aan bijvoorbeeld het verzoek de diensten te hervatten in het geval van afsluiting, het te veel betaalde terug te storten of dreigen met gerechtelijke stappen, dan kan de klant het geschil voorleggen aan de Geschillencommissie Telecommunicatie, waar de 6GMOBILE (daartoe bij wet verplicht) bij aangesloten is.

Deel dit artikel

  1. Dit gaat over een abonnement waarbij extra kosten worden doorberekend. In hoeverre kan je dit doortrekken naar een overeenkomst voor beltegoed waarbij ook wordt gesproken van onbeperkt bellen/smsen maar ook een maximum is van 1000 sms’jes waarbij dit in de algemene voorwaarden staat. Het probleem hier is dan niet dat er extra kosten worden berekent maar dat de dienst wordt stopgezet na 1000 sms’jes.

  2. @1 De vraag is of je redelijkerwijs mocht verwachten dat je meer dan 1000 sms’jes mag versturen, zo ja dan is het beding in de AV nietig/vernietigbaar. In het geval van Tringg is het beantwoorden van die vraag gemakkelijk aangezien zij zelf, door het vermelden van prijzen, al aangeeft dat overschrijding van de limieten te verwachten valt.

  3. Eerst moet bepaald worden of het aanbod voldoende duidelijk is. Het aanbod is ‘onbeperkt bellen & smsen’ in ruil voor een zak met geld. Het aanbod is dus voldoende duidelijk.

    Vervolgens moet gekeken worden of de duizend smsjes uit de AV een kern-beding is. Ik zou stellen dat dit het geval is. Art. 6:233 sub a BW is dan niet van toepassing.

    Nu het beding een kern-beding is ontbreekt daarvoor de wil bij de koper conform art. 3:33 BW en als gevolg daarvan nietig c.q. vernietigbaar. Ik meen op grond van art. 3:39 BW.

  4. @3 Dat het een kernbeding is stel ik ook in mijn gastbijdrage, zonder aanbod en aanvaarding kan die niet zijn overeengekomen. Is het geen kernbeding, dan kun je het beding vernietigen (6:233 sub a). Doe je dat voor de zekerheid sowieso dan maakt het niet uit wat het ooit was: het is er niet meer. Blijft nog over dat de aanbieder zou kunnen stellen dat meer dan 1000 sms’jes meer is dan men in redelijkheid en billijkheid van de klant mag verwachten. Als de aanbieder tarieven heeft vastgesteld dan geeft men daar zelf mee aan dit te verwachten. In de situatie geschetst door @1 zou daar nog wel eens wat discussie over kunnen zijn, en wil je het dan voor de Geschillencommissie of de rechter laten komen? Het zal afhangen van de omstandigheden.

    @4 Wanneer is het ‘verder uitwerken’ en wanneer ‘in de plaats stellen van’? De FUP zelf is trouwens geen kernbeding, het is niet de kern van de overeenkomst, ook zonder is de overeenkomst bepaalbaar.

  5. @Remko S(5): Bedoel je dat de aanbieder stelt dat de klant naar redelijkheid en billijkheid niet meer dan duizend sms’jes mag verwachten vanwege het abonnement geld?

    Als de duizend sms’jes voorwaarden uit de AV niet opgaat, dan is de overeenkomst gewoon ‘onbeperkt bellen en smsen’ in ruil voor een tegenprestatie. De beloofde prestatie gaat boven een redelijke en billijke opvatting ex art. 6:248 BW. Het enige wat de aanbieder kan doen is zijn eigen prestatie vernietigen door een beroep op art. 6:2 lid 2 BW te doen. De aanbieder zal dan moeten aantonen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat hij aan zijn belofte wordt gehouden. Ik zie niet in hoe zo’n beroep zou kunnen slagen, en zelfs als dat wel slaagt dan is er daarna geen overeenkomst meer.

  6. @Alex: je mag nooit op onredelijke wijze gebruik maken van een toezegging, dat is nu net waar 6:248 BW over gaat. De vraag is dus: is werkelijk onbeperkt bellen onredelijk als het aanbod ‘onbeperkt bellen’ was. Je kunt zeggen: nee, want onbeperkt=onbeperkt. Maar ook ja: iedereen begrijpt dat je niet 24/7/365 aan de telefoon mag hangen bij zo’n aanbod.

  7. @6

    Bedoel je dat de aanbieder stelt dat de klant naar redelijkheid en billijkheid niet meer dan duizend sms???jes mag verwachten vanwege het abonnement geld?
    Ja dat bedoel ik.
    Als de duizend sms???jes voorwaarden uit de AV niet opgaat, dan is de overeenkomst gewoon ???onbeperkt bellen en smsen??? in ruil voor een tegenprestatie. De beloofde prestatie gaat boven een redelijke en billijke opvatting ex art. 6:248 BW.
    Volgens mij draai je nu de boel om, art. 6:248 lid 2 BW:
    Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

    Het enige wat de aanbieder kan doen is zijn eigen prestatie vernietigen door een beroep op art. 6:2 lid 2 BW te doen. De aanbieder zal dan moeten aantonen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat hij aan zijn belofte wordt gehouden. Ik zie niet in hoe zo???n beroep zou kunnen slagen, en zelfs als dat wel slaagt dan is er daarna geen overeenkomst meer.

    Uit 6:2 BW volgt niet dat de gehele overeenkomst vernietigd wordt:

    1. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. 2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    Of het zal slagen zal afhangen van de omstandigheden: Wat staat er nog meer in het contract? Wat is de context? Denk bijvoorbeeld eens aan wat Hi doet, die meldt op ??n pagina, allemaal in het zicht zonder scrollen en hetzelfde formaat letter: “eindeloos sms’en”, “zoveel sms’jes als je maar wilt” en voorwaarden: “1000 sms’jes”. Ook zal het uitmaken of je ??? 4,95 of ??? 49,50 betaalt. In het geval van Tringg acht ik ze kansloos om die 1250 minuten/sms’jes als redelijke grens te handhaven. Over de door @1 geschetste situatie kan ik dat zo niet zeggen, daarom antwoordde ik met een wedervraag: heb je zelf het idee dat je meer mocht verwachten? Vind je zelf dat je met een gemiddelde van 33 sms’jes per dag onredelijk bent?

    Dat je niet snel moet aannemen dat, wanneer je iets anders werd voorgespiegeld, hetgeen wat in de AV staat bindend is, daar zijn we het wel over eens, zie de inleiding waarom ik deze gastbijdrage schreef.

  8. Als het een kernbeding is, zou Tringg zich op het standpunt kunnen stellen dat er in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dat zou het geval kunnen zijn als de klant had moeten begrijpen dat onbeperkt niet onbeperkt is en nader onderzoek had moeten doen naar de precieze betekenis ervan. Ik ben wel bang dat Tringg dan ??n en ander mag terugbetalen, dus het is de vraag of Tringg daarop zit te wachten.

    Over het geval dat het beding toch geen kernbeding is, maar wel onredelijk bezwarend schrijf je (Remko):

    6GMOBILE heft echter door haar handelswijze de mogelijkheid van vernietiging op: wie door wil gaan met bellen/sms???en/internetten moet per email bevestigen dat hij bereid is daarvoor bij te betalen. Daarmee vervalt ten gevolge van 3:55 lid 1 BW de vernietigingsgrond.
    Wat je hier bedoelt is mij niet duidelijk. Art. 3:55 lid 1 BW lijkt me hier zeker niet van toepassing. Hoe lid 2 de mogelijkheid van vernietiging van het onredelijk bezwarende beding opheft zie ik ook niet. Of bedoel je dat als de klant daadwerkelijk per e-mail bevestigt dat hij bij zal betalen, hij daarna geen beroep meer kan doen op de vernietigingsgrond?

    @Alex:

    Nu het beding een kern-beding is ontbreekt daarvoor de wil bij de koper conform art. 3:33 BW en als gevolg daarvan nietig c.q. vernietigbaar. Ik meen op grond van art. 3:39 BW.
    Art. 3:39 BW gaat over wettelijke vormvoorschriften en lijkt me hier niet te spelen. Als het beding een kernbeding is, geldt het niet omdat het beding niet is overeengekomen (art. 6:248 lid 1 BW en uiteraard art. 6:217 en 3:33/35 BW).

    Ik ben benieuwd of een Tringgklant hier werk van gaat maken.

  9. @8 Stel een amateur-programmeur schrijft een webcrawler en laat deze 24/7 het web afstruinen. Denk je dan niet dat, nadat hij in een maand 3.24 TB via z’n 10 Mbit lijn heeft binnengehaald, de provider vraagt of het de volgende maand ook ietsjes minder mag? En dat wanneer het antwoord “nee” is en het voor de rechter komt deze niet zal zeggen: dit is geen normaal gebruik voor een consument? Wat betreft mijn verwijzing naar de prijs in @2 heb je me niet juist begrepen: wat ik bedoelde is dat je geen tarieven opstelt voor een situatie die je niet verwacht.

    @10 Als het overeengekomen kernbeding ‘onbeperkt’ zou worden vernietigd zou inderdaad de gehele overeenkomst vervallen. Maar al zou Tringg dat zelf willen, op basis waarvan zou ze dat dan kunnen venietigen? Waarom is 3:55 lid 1 volgens jou niet van toepassing? Ik bedoel inderdaad dat de klant, voor het blok gezet, zal instemmen.

    @11 Dat je binnen de door de wet gestelde grenzen moet blijven doet niks af aan de geldigheid van de overeenkomst.

  10. @Remko:

    Als het overeengekomen kernbeding ???onbeperkt??? zou worden vernietigd zou inderdaad de gehele overeenkomst vervallen. Maar al zou Tringg dat zelf willen, op basis waarvan zou ze dat dan kunnen venietigen?
    Vernietigen lijkt me hier niet het goede woord, en ik ben het niet eens dat er bij ongeldigheid van het beding geen overeenkomst is.

    Ik ga uit van een klant die onbeperkt heeft opgevat als “echt onbeperkt”.

    Als het kernbeding niet is overeengekomen hoeft het niet vernietigd te worden. Het beding maakt immers geen deel uit van de overeenkomst. En die overeenkomst (zonder het beding) bestaat afhankelijk van de vraag of de klant erop mocht vertrouwen dat in het aanbod van Tringg “onbeperkt” mocht worden opgevat als “echt onbeperkt”.

    Zo ja, dan kan Tringg zich niet beroepen op een ontbrekende wil, geldt het aanbod van Tringg als een aanbod zonder dat beding, en heeft de klant dit aanbod aanvaard.

    Zo nee, dan had de klant nader onderzoek moeten doen naar de betekenis van “onbeperkt”. Dit heeft hij niet gedaan, en Tringg kan aantonen dat het “onbeperkt” niet heeft bedoeld als “echt onbeperkt”, dus Tringg kan zich met succes beroepen op een ontbrekende wil (art. 3:33 BW). In dit geval heeft de klant niet een door Tringg gedaan aanbod aanvaardt, zodat er geen overeenkomst tot stand is gekomen.

    Waarom is 3:55 lid 1 volgens jou niet van toepassing? Ik bedoel inderdaad dat de klant, voor het blok gezet, zal instemmen.

    Hmm ok, ik zie nu wat je bedoelt, maar ik vind het niet vanzelfsprekend dat een klant zal instemmen.

  11. @13 Een beroep van Tringg op een ontbrekende wil (3:33 BW) zal niet slagen. Artikel 3:35 BW:

    Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.
    Een klant mag redelijkerwijze aannemen dat wanneer er ‘onbeperkt’ staat er geen ‘1250’ wordt bedoeld, een vergissing van de zijde van Tringg hoeft hij niet te vermoeden.

  12. Ik denk dat dit artikel ook interessant is voor alle mensen die problemen hebben met de FUP van hun mobiel data-abonnement. Verschillende providers sturen al bij een klein beetje verbruik direct een sms of e-mail met het verzoek te minderen. Terwijl de bundel vaak “onbeperkt” of “zorgeloos” heet…

  13. @15 Wel wanneer het data-abonnement wordt aangeboden als “onbeperkt”, “zorgeloos” is echter onvoldoende bepaalbaar voor een overeenkomst.

    Ik neem aan dat we het hier hebben over Vodafone BloX, daarbij is de overeenkomst “Het datagebruik mag niet regelmatig 10x zoveel (of meer) per maand zijn dan het gemiddelde datagebruik van alle gebruikers”, dat is wel voldoende bepaalbaar. Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1123:

    [Voldoende bepaalbaarheid] wordt vervolgens aldus uitgewerkt, dat een verbintenis bepaalbaar is, wanneer de vaststelling kan geschieden naar van tevoren vaststaande criteria, die een subjectief element kunnen inhouden, in dier voege dat de nadere vaststelling van de inhoud aan een derde, ja zelfs aan een der partijen kan worden opgedragen, in welk laatste geval de vaststelling moet plaatsvinden met inachtneming van hetgeen door de redelijkheid en de billijkheid wordt gevorderd.

  14. @Remko(#14): zie mijn reactie #13, het is de vraag of de klant nader onderzoek had moeten doen naar de betekenis van “onbeperkt”.

    De klant hoeft natuurlijk niet te begrijpen dat “onbeperkt” hetzelfde is als “1250 minuten”, maar mogelijkerwijs moet de klant zich wel afvragen of “onbeperkt” echt “gratis en zonder enige limiet” betekent.

    Ik zeg hier geen ja of nee op. Ik weet het niet.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS