Europees Octrooibureau spreekt zichzelf niet tegen over octrooien en software als zodanig

| AE 2098 | Intellectuele rechten | 16 reacties

Nee hoor, niets aan de hand met die rechtspraak over software-gerelateerde uitvindingen (aka CII aka softwarepatenten). Dat is ongeveer waar de recente opinie G3/08 van de Grote Kamer van Beroep van het Europees Octrooibureau op neerkomt. Er staan misschien tegenstrijdige dingen in de arresten tot nu toe, maar dat heb je altijd als de jurisprudentie zich ontwikkelt. Kortom, valt dat even tegen.

In 2008 besloot het Europees Octrooibureau zichzelf vragen te stellen over de octrooieerbaarheid van software. Sinds 2000 zijn er diverse beslissingen daarover geweest. Hoofdlijn was uitspraak 1173/97, een beslissing waar ik nog elke keer weer hoofdpijn van krijg: een computerprogramma op zichzelf is geen computerprogramma als zodanig wanneer het een technisch computerprogramma op zichzelf is. Met “computerprogramma als zodanig” werd namelijk bedoeld een niet-technisch computerprogramma, zodat wel-technische computerprogramma’s geen computerprogramma’s als zodanig zijn. Eh, juist.

Vervolgbeslissingen maakten het er allemaal niet duidelijker op. De president van het Europees Octrooibureau legde de zaak in 2008 voor aan de Grote Kamer van Beroep, de hoogste instantie binnen de octrooiorganisatie voor dit soort dingen. Dit mede naar aanleiding van een prachtige juridische flame vanuit de Engelse rechtbank.

Vervolgens werd iedereen ook nog eens om zijn mening gevraagd, wat tot een kleine honderd amicus curiae (“Beste Octrooiraad”)-brieven had geleid. Je zou denken dat dat wel een signaal moet zijn naar die Grote Kamer dat dit best wel een belangrijk onderwerp is.

Kennelijk wil men de handen toch niet branden aan het onderwerp. Het verzoek om met een oordeel te komen, wordt afgewezen op puur formele gronden: de Grote Kamer is pas bevoegd als er “verschillen” zijn in eerdere uitspraken, en bij deze wordt “verschillend” hergedefinieerd als “elkaar tegensprekend”.

Oftewel, we zijn nu terug bij de jurisprudentie die er ligt en het EOB kan vrolijk doorgaan met patenten toewijzen zoals ze de afgelopen jaren deed.

De “End software patents” groep kletst dan ook als ze zegt

The patent office is thus does not have the power to decide for itself whether or not software should be patentable.

Waar halen ze dat in vredesnaam vandaan?! Nergens zegt de Grote Kamer dat ze niet kan beslissen, ze wijst het verzoek af omdat er geen conflict is tussen de uitspraken die er liggen.

Arnoud

Deel dit artikel

  1. “een computerprogramma op zichzelf is geen computerprogramma als zodanig wanneer het een technisch computerprogramma op zichzelf is”

    een plant op zichzelf is geen plant als zodanig wanneer het een groente plant op zichzelf is

    een x is geen y wanneer het een a-x is

    op zichzelf is geen als zodanig

    ehhh heb het geprobeert maar kom er niet uit

  2. Ach… Er staat gewoon dat de verzameling met de @ erin leeg is.

            +---------------------+
            |                     |
            | computerprogramma's |
            | op zichzelf         |
            |                     |
    +-------+-------------+       |
    |       |             |       |
    | computerprogramma's |       |
    | als zodanig   +-----+-------+-------+
    |       |       |  @  |       |       |
    |       +-------+-----+-------+       |
    |               |     |               |
    |               | technische          |
    |               | computerprogramma's |
    |               | op zichzelf         |
    |               |     |               |
    +---------------+-----+               |
                    |                     |
                    +---------------------+
    

    Technische computerprogramma’s op zichzelf die tegelijk ook computerprogramma’s op zichzelf zijn kunnen dus nooit computerprogramma’s als zodanig zijn.

    @ Arnoud, de code-tag doet niet wat ie normaal doet (spaties laten staan šŸ™

    -edit Die tag heet pre en niet code šŸ˜‰ –

  3. Hoewel de referral door de Grote Kamer op formele gronden ontoelaatbaar wordt geacht, bevat deze wel enkele interessante passages.

    Bij de uiteenzetting over de bevoegdheid van de Voorzitter van het EOB om rechtsvragen aanhangig te maken bij de Grote Kamer, wordt aangegeven dat “When judiciary-driven legal development meets its limist, it is time for the legislator to take over”. (Overweging 7.2.7). Met andere woorden; mocht dit in deze kwestie het geval zijn, is het nu aan de Verdragsluitende partijen om te handelen.

    Daarnaast krijgt de juridische afdeling (ik neem aan dat deze afdeling de referral heeft opgesteld) een fijne basiscursus in syllogismen. In overweging 11.2.3 geeft de Grote Kamer aan te weten wat Tijgers het liefste eten: woorden. Gaat eigenlijk over een pure definitiekwestie, maar toch.

    In ieder geval leest de opinie onverwachts fijn weg, en geeft deze toch enkele aanknopingspunten die bij de beoordeling van claims uit octrooiaanvragen met betrekking tot CII’s verduidelijking kunnen bieden. Ik vraag me af of de Guidelines for Examination zullen worden aangepast…

  4. Ik dacht dat ik dat ook geprobeerd had. Maar dank. šŸ˜‰

    Volgens mij is de kreet “op zichzelf”, goed nederlands voor “per se”, in de meeste gevallen (en volgens mij in deze context ook) ?berhaupt betekenisloos en overbodig. (Net als “?berhaupt” zelf trouwens.) Weglaten verandert de betekenis hier niet.

  5. @Hans: de term uit het Europees Octrooiverdrag is “as such”, computerprogramma’s als zodanig mogen niet worden geoctrooieerd. Het EOB beargumenteert nu dat “technical computer programs by themselves” geen “computer programs as such” zijn. De woorden zijn hier dus wel cruciaal, maar wat het allemaal betekent?

  6. Jij haalt “as such” er bij. Dat verwijst inderdaad naar elders in de tekst en is relevant.

    Ik had het over “by themselves”. Volgens mij (laat ik voorzichtig zijn šŸ˜‰ voegt dat hier qua betekenis niets toe.

    Tenzij er ook nog ergens iets gezegd zou worden (ik heb de oorspronkelijke tekst niet gelezen, vergeef mij šŸ˜‰ over computerprogramma’s niet “per se” maar in een bepaalde context of in relatie tot iets anders, en het van belang is aan te geven dat het hier alleen om de computerprogramma’s “op zichzelf” gaat. Dat zou kunnen… Maar dan is dat een tweede verwijzing naar elders in de tekst.

    Waarschijnlijk zijn beide verwijzingen van belang als je wilt begrijpen waarom de tekstschrijver het nodig vond te vertellen dat die bewuste deelverzameling (per definitie) leeg is.

    Maar on topic: Als ik het goed begrijp gaat het hier over de vraag welke sofware nu wel of niet octrooieerbaar is en begrijpt eigenlijk niemand waar die grens precies ligt. Maar kun je dan zo’n instantie niet gewoon rechtstreeks om een toelichting vragen?

    Gewoon: “Ik begrijp het niet, leg eens uit wat u bedoelt.”

  7. Ah, goed punt. Het “by itself” is belangrijk omdat het EOB voorheen geen octrooi toestond op software, maar wel op apparaten voorzien van software. Je kon zeg maar wel “telefoon met embeddedsoftwaremodule voor algoritme X” beschermen maar niet “softwaremodule voor algoritme X” in het algemeen.

    In 2000 ging men ‘om’ en kon dat laatste wel. Toen kreeg je dus de rare situatie dat “software as such” niet gepatenteerd mocht worden maar “softwaremodule voor X” wel. Dat is men dus “software by itself” gaan noemen om niet “software as such” te hoeven zeggen.

    Het EOB heeft als criterium aangehaald dat de software by itself dus technisch moet zijn, maar legt niet in detail uit wat “technisch” is. En in deze uitspraak zie je ze daar weer op reageren; men wil niet in detail aangeven wat technisch is.

  8. @ Arnoud Het is misschien ‘een academische, weinig praktijkgerichte visie’, maar m.i. geeft het ontbreken van een definitie bij het begrip ‘technisch’ de onderzoeksafdeling en Kamers van beroep juist enige speelruimte bij de beoordeling van aanvragen? Als gevolg kan dit rechtsonzekerheid opleveren, maar hoe kan het EOB anders inspelen op de ontwikkeling van de techniek op het vlak van computerprogrammatuur?

  9. Men wil niet zozeer de techniek op het vlak van computerprogrammatuur via octrooien stimuleren, maar de ‘gewone’ techniek niet octrooibescherming onthouden omdat men programmatuur inzet bij die techniek. Zeg maar: een GSM moet niet niet-octrooieerbaar worden omdat de codeer/decodeeralgoritmen nu in software zitten ipv een dedicated chip. En het moet ook mogelijk zijn om die algoritmen te beschermen los van de telefoon.

    Volgens mij zit de spraakverwarring ook in het feit dat men “techniek” gebruikt zowel voor “technologisch ding” als voor “manier om iets te doen”. Er zijn ook salestechnieken immers. Dat noemen we geen technologie maar wel techniek.

  10. De Grote Kamer van Beroep heeft wel aangegeven wat huns inziens de juiste opvatting is, te weten de opvatting gehuldigd in de beslissing T 154/04. Daarin staat dat alleen technische kenmerken kunnen bijdragen aan nieuwheid en inventiviteit. Op basis van deze jurisprudentie kun je geen Europees octrooi krijgen bijvoorbeeld wanneer een idee geen andere technische elementen bevat dan dat het al bestaande internet gebruikt wordt.

  11. Ik denk dat dat onderscheid van technische software en niet technische software dan toch de plank gaat misslaan, qua uitwerking.

    Software zit nu eenmaal overal in. Dat komt omdat het eigenlijk geen techniek op zich is maar in wezen meer een meta techniek. Een techniek om techniek mee te maken, zou je kunnen zeggen.

    Het gebruik van software brengt bepaalde eigenschappen met zich mee (zoals de mogelijkheid om het achteraf nog aan te passen), die domweg zo waardevol zijn dat je ze overal wilt toepassen waar je maar kunt. De grens tussen het software product en het software gereedschap (om het zo maar eens te noemen) is iets wat afhankelijk van je standpunt en perspectief telkens ergens anders kan liggen. Die grens is essentieel niet objectief. Dat is namelijk precies een van die waardevolle eigenschappen die je zo graag wilt hebben.

    Het onderscheid technisch niet technisch lijkt mij te kunstmatig om eenduidig te kunnen zijn.

  12. @Hans:

    Ik denk dat dat onderscheid van technische software en niet technische software dan toch de plank gaat misslaan, qua uitwerking.
    Op deze pagina is volgens mij nog niet aan de orde gekomen wanneer een computerprogramma technisch is. Volgens T 1173/97 is dit het geval als het programma, wanneer dit op een computer draait, een technisch effect produceert dat uitstijgt boven het doen rondjagen van elektronen.

    Dit vertelt nog niet wanneer een bepaald effect een “technisch” effect is, maar dat is een vraag die toch al (van geval tot geval) moet worden beantwoord.

    Geheel probleemloos is het antwoord van T 1173/97 m.i. trouwens niet, want je zult toch op ??n of andere manier moeten eisen dat het effect moet zijn terug te leiden tot specifieke eigenschappen van het programma en niet bijv. (alleen) van de bijzondere hardware van de computer waarop het draait. In een inbreukprocedure zal de rechter een beweerdelijk inbreukmakend programma toch niet los kunnen beoordelen van de apparatuur waarop het programma bedoeld is te draaien. (Daarom denk ik dat een papieren computerlisting niet snel als “direct” inbreukmakend zal worden gezien, omdat een computerlisting normaal gesproken nu eenmaal niet is bedoeld om in een computer te worden geschoven, ook al is dat met OCR-technieken in principe wel mogelijk. De octrooihouder zou m.i. moeten aantonen dat de gedaagde de bedoeling had dat de computerlisting in een zodanig ingerichte computer zou worden geladen. Het verschil met indirecte inbreuk is volgens mij dan niet zo heel erg groot meer.)

    Het onderscheid technisch niet technisch lijkt mij te kunstmatig om eenduidig te kunnen zijn.

    Hetzelfde kun je zeggen voor inventief tegenover niet-inventief. Ergens moet je nu eenmaal een grens trekken. Waar de grens technisch / niet-technisch ligt moet duidelijk worden door rechtspraak. Ook als je “technisch” vervangt door een nadere definitie zal er trouwens onduidelijkheid blijven over de precieze betekenis van de woorden in die definitie, en dan loop je bovendien het gevaar dat een geheel nieuwe technologie buiten die definitie blijkt te vallen, terwijl iedereen misschien op zijn klompen aanvoelt dat die nieuwe technologie wel “technisch” zou moeten worden gevonden.

    Het Wetboek van Strafrecht bevat de term “ontuchtig”. Is er iemand die nauwkeurig aan kan geven wat de grens is tussen tuchtig en ontuchtig? Ik denk het niet. Toch kan het overschrijden van die grens tot strafbaarheid leiden.

  13. Arnoud: de Grote Kamer is pas bevoegd als er ???verschillen??? zijn in eerdere uitspraken

    Juist. Beslissingen over de octrooieerbaarheid van software (niet een bepaalde innovatie maar in het algemeen) zouden buiten hun bevoegdheiden zitten. Dus, End Software Patents heeft gelijk (“The patent office is thus does not have the power to decide for itself whether or not software should be patentable.“) Niet waar? šŸ™‚

    De wetgever moet die beslissing nemen.

  14. @Ciaran: de Grote Kamer kan prima beslissen over een verschil in interpretatie, maar dan moet dat er wel zijn. In deze beslissing zegt de GK alleen maar dat er geen verschil in interpretatie is. En dat is hetzelfde als “de huidige stand van zaken is prima zo”. Dat is wat anders dan “sorry, wij kunnen niets zeggen over software en octrooien”.

    Mijn bezwaar tegen wat ESP zegt is dat het klinkt alsof het EOB erkend heeft dat het fout zit met haar softwarepatentenbeleid. Dat is niet zo. Het EOB kan en mag van haar Grote Kamer vrolijk doorgaan met het huidige beleid.

  15. Die bewering van ESP slaat inderdaad precies nergens op.

    Iedere Technische Kamer van Beroep van het EOB is bevoegd en verplicht om in een concreet geval over de octrooieerbaarheid van software te beslissen, nl. wanneer zo’n octrooiaanvraag voorligt. En voordat zo’n aanvraag bij een Technische Kamer van Beroep ligt zal een onderzoeksafdeling van het EOB over de octrooieerbaarheid hebben beslist.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS