Oh help, nu gaan AI’s ook al uitvindingen octrooieren

In juli bepaalde een Australische rechtbank dat een AI-systeem rechtsgeldig als uitvinder vermeld kan worden op een octrooiaanvraag, zo las ik op de Copyright Blog van Kluwer. Daarmee staat in beginsel de weg open om in Australië automatisch gegenereerde uitvindingen (de aanvragen worden nog handmatig geschreven, geloof ik) als octrooi aan te vragen. In andere jurisdicties, met name de VS, Europa en Duitsland, zijn dergelijke aanvragen afgewezen op deze formele grond. Zuid-Afrika ging Australië voor, hoewel er geen expliciete motivatie is gegeven. Nu dus alleen nog een AI die octrooien genereert plus eentje die ze beoordeelt en we kunnen als octrooimensen weer wat leuks gaan doen.

Over het octrooisysteem hebben we het natuurlijk al veel gehad, vrijwel altijd in negatieve zin omdat zeker in de ICT sector octrooien om vele redenen ongewenst worden geacht. Slechte kwaliteit, vage claims en nodeloze blokkades in een al decennia prima werkend systeem. Building tollbooths where others will build roads, zei een oud-collega van me vroeger eens. Maar in ieder geval waren we het er over eens dat uitvinders mensen zijn. Vaak in dienst van werkgevers die dan  rare dingen deden, maar toch.

Deze discussie gaat over iets complexers: kan een niet-mens uitvinden? Je komt dan in hele fundamentele discussies terecht over het doel en wezen van het octrooisysteem.

De meest gehoorde theorie is dat je mensen wil prikkelen om een uitvinding bekend te maken, door ze een beloning te geven in de vorm van een monopolie van 20 jaar. Vanuit dat perspectief kan een AI/niet-mens geen uitvinder zijn, want die heeft niets aan die prikkel. Dit is grofweg wat het EPO en het USPTO deden, hoewel op de formele grond dat in de wet staat dat “aan hem of haar” (de uitvinder dus) octrooi wordt verleend op uitvindingen. Een AI is geen hem of haar (of hen) dus de aanvraag voldoet niet aan de letter van de wet.

Je kunt ook iets ruimdenkender zijn en erkennen dat vandaag de dag 90% van de octrooiaanvragen door bedrijven wordt ingediend, waarbij de mens-uitvinder slechts metadata-veld 72 is en genoemd wordt omdat we dat altijd deden. Het maakt de facto helemaal niets uit of die mens zelfs maar leeft of niet, de aanvraag gaat toch wel verder en levert rechten (of een afwijzing) op aan de aanvrager. Vanuit dat perspectief is er nul bezwaar tegen een AI als uitvinder.

Een meer fundamentele kwestie is natuurlijk of een niet-mens kan uitvinden in de zin van de octrooiwet. Een uitvinding moet immers nieuw zijn (nog niet bestaan) en geen voor de hand liggende variatie op het bestaande zijn. Iets nieuws zoeken kunnen AI’s prima, maar of het voor de hand ligt is een veel lastiger vraag. En waar je menselijk inzicht of handelen (zou iemand die A las, vervolgens B erbij proberen en C weglaten) nog kunt beoordelen, is dat bij AI handelen helemaal ingewikkeld.

Ik heb daar zelf altijd nog de fundamentele vraag bij of een AI überhaupt wel iets doet dat niet voor de hand ligt. Voor de hand liggen dingen die je normaal doet, gewoon stappenplannen volgen, de gebaande paden, doorrekenen en doorlopen. En dat is volgens mij precies wat dergelijke algoritmes doen, ook al ziet het er heel intelligent uit. Maar goed, dat is dus een heel lastige route om de vraag “moet het kunnen ja of nee” te beantwoorden. Dus dan is gaan zitten op de formele wet (er staat hij of zij, dat is een AI niet) een stuk slimmer, voor de korte termijn.

Ik ben ondertussen wel benieuwd of er al AI’s zijn die octrooiaanvragen kunnen beoordelen op haalbaarheid. (Als het EPO meeleest, ik doe graag een pilot.) Want als we dat eenmaal hebben, dan is de volgende stap dat we het hele systeem omver blazen: AI’s dienen tienduizend aanvragen per minuut in, andere AI’s schieten er tienduizend minus epsilon af per minuut en wij mensen gaan ondertussen iets anders doen. Wint de ICT toch nog van het octrooisysteem.

Arnoud

Het is een mythe dat je auteursrechten (of merken en patenten) moet verdedigen of ze kwijtraken

ooceey / Pixabay

Een Amerikaanse rechter eist dat de eigenaar van RomUniverse, een website waar mensen illegaal Nintendo-games konden downloaden, al zijn ‘ongeautoriseerde kopieën’ van dergelijke games permanent vernietigt. Dat meldde Tweakers onlangs. De site zag zich onder meer als archief voor oude, niet meer verkrijgebare spellen voor de Nintendo gamecomputer, waar de rechter ze keihard ongelijk in gaf. Toch riep het veel vragen op van het soort “het gaat om oude spellen, laat ze toch”. En daar komt dan elke keer de reactie op “ja nee Nintendo moet wel want anders raakt ze haar auteursrechten kwijt”. Die zie ik elders ook wel met merken en octrooien (patenten), dus ik dacht ik maak daar eens een uitstapje over.

Er is geen algemene regel dat een recht vervalt of onafdwingbaar wordt als je een aantal schenders laat gaan. Ja, specifiek bij eigendom kan het zo zijn dat als iemand twintig jaar jouw eigendom als de zijne behandelt, dat het dan vanwege verjaring zijn eigendom wordt. Maar dat soort situaties is hier niet aan de orde. Het argument “je hebt tien mensen willens en wetens weg laten komen met inbreuk” is gewoon geen juridisch argument als jij de elfde bent en wél aangeklaagd wordt.

Natuurlijk zijn er altijd leuke omstandigheden te bedenken, zoals dat je die tien hebt weg laten komen en daarbij in het openbaar iets zei van “wij willen de fandom niet dwarszitten”. Dan kan nummer elf claimen “wij zijn óók fandom”, en moet je als rechthebbende gaan uitleggen dat er een verschil is tussen pubermeiden die fanfic schrijven en gratis weggeven, en een stel handige jongens die een site vol advertenties en premiumabonnementsmodel neerzetten. Specifieker kan ook: als nummer elf kan laten zien dat de indruk werd gewekt dat er naar hen toe niet gehandhaafd zou worden, dan kunnen ze misschien zich daarop beroepen achteraf. Maar zekerheid is dat niet.

Specifiek bij merken is er een complicatie. Wanneer een merk verwordt tot een soortnaam, dan is het geen geldig merk meer. Dat risico vergroot je door niet in te grijpen als mensen je merk als generieke term gebruiken, bijvoorbeeld een concurrent die ook ‘hagelslag’ gaat verkopen terwijl dat jouw gedeponeerde merk is (ooit, van Venz). Als je dat de nodige concurrenten toelaat, en ook receptenboeken laat zeggen “strooi daarna wat hagelslag over de taart”, dan wordt op zeker moment die term een algemene aanduiding voor kleine staafjes chocola, en niet meer jouw merk.

Vanuit die angst zie je met name merkhouders erg agressief optreden tegen van alles en nog wat. Maar vergis je niet: het gaat dan vaak genoeg ook over het exclusief houden van het merk, want genoeg ‘concurrenten’ gebruiken een merk niet zozeer als generieke term maar eerder juist als de ‘echte’ term, om zo aan te haken. “Bij ons ook Hagelslag® maar de helft goedkoper”. En dan is er dus geen discussie over verwatering (de vakterm) veroorzaken, dat is gewoon een inbreuk op het merk.

Maar hoe dan ook is er bij geen enkel recht een juridische verplichting om te handhaven op straffe van verval van het recht. Het kan natuurlijk zakelijk een verstandige keuze zijn, zeker als die concurrenten of kopieerders te groot worden en je eigen business ondergraven, maar dat is en blijft een afweging, geen verplichting.

Arnoud

 

Open source als schild tegen patentaanvallen?

hardware-software-computer-gollem-huh.jpgOpen source kan een schild zijn tegen patentaanvallen, las ik in deze Amerikaanse blog. Nu het zeker in de VS steeds populairder wordt om alles en iedereen aan te klagen met een octrooi, is het een goed idee eens na te gaan denken wat je kunt doen mocht zo’n claim op jouw bureau landen. En voor bedrijven die met open source actief zijn, is er een leuke truc: die patenthouder gebruikt ongetwijfeld open source, en schendt met grote waarschijnlijkheid de licentie. Want die uitspraak is namelijk voor vrijwel ieder bedrijf waar.

Mooie quote uit de blog:

Patent lawyers may be surprised to know that while today, most companies today use open source software, most of them struggle greatly with implementing the internal controls to coordinate their use of open source software with their patent portfolio management.

Dat is een héél nette manier van zeggen “de meeste bedrijven gebruiken gewoon open source, en niemand vraagt de bedrijfsjurist of patentafdeling of dat nog speciale consequenties heeft”. Wat overigens ook mijn ervaring is bij de meeste bedrijven die ik tegenkom en “iets met open source” zeggen te doen. (ADV: bent u nu een bezorgde bedrijfsjurist? Volg dan onze juristentraining Open source) Het leukste vind ik nog als er keihard bedrijfsbeleid is “wij gebruiken geen open source zonder schriftelijke toestemming van de CEO/bedrijfsjurist” en ondertussen de kernproducten of -diensten vrolijk op Linux draaien.

In het specifieke geval waar blogger Heather Meeker het over heeft, komt dit gerommel goed uit: de octrooihouder die bij jou een claim indiende, heeft er waarschijnlijk óók een potje van gemaakt. Dus ga even zoeken en je komt vast een opensourceinstallatie tegen in een van zijn producten. Met een beetje geluk betreft dat een regel code van jou, of van iemand die je kent en die best bereid is samen te werken met een tegenclaim op basis van auteursrechtschending.

Natuurlijk, het is een gok, maar een beredeneerde: over het algemeen zijn het concurrenten die elkaar beprocederen, en concurrenten die iets met open source doen, zullen al snel bij dezelfde categorie software uitkomen. Dus een goede kans dat de producten qua basissoftware overlappen.

Ook een mogelijkheid is om via de open source licentie van de software die zij gebruiken, een tegenclaim op tafel te leggen. Veel open source licenties vermelden namelijk expliciet dat je de software wel mag gebruiken, maar dan andere gebruikers niet meer lastig mag vallen met een patent waar die open source inbreuk op maakt. Wel vereist dit dat je als patentgedaagde inbreuk pleegt via die open source. Die patentlicentie uit de open source licentie geldt immers alleen bij gebruik van die open source zelf.

Helaas is dit middel geen remedie tegen de vele patenttrollen die er rondlopen. Een patenttrol is per definitie een partij die zelf niets doet (behalve procederen en geld eisen), dus daar zul je geen producten of diensten vinden waar open source in zit. Een tegenclaim is er dus niet te brouwen. Meer dan in de octrooiwet opnemen dat je alleen een verbod mag gaan halen bij de rechter als je zélf met een product op de markt bent, kan ik niet bedenken tegen dit fenomeen.

Arnoud

Wanneer is een internetpublicatie publiek?

Wat op het internet staat, is publiek. Toch? Nou, niet helemaal. Je hebt publiek en publiek, zo blijkt uit een recente uitspraak van het Europees octrooibureau. Het ging hier om de vraag hoe publiek een publicatie moet zijn om te tellen als “prior art”, zodat een latere octrooiaanvraag op hetzelfde ongeldig verklaard moest worden. In deze testcase was de inhoud van de octrooiaanvraag zelf op diverse manieren op internet gezet, en het EOB moest beslissen wat genoeg was om het octrooi aan te kunnen vallen.

Allereerst de meest beperkte zaak: het is opvraagbaar bij een publiek toegankelijke server, maar je moet de URL weten want die staat nergens gepubliceerd. De vergelijking met de bibliotheek dringt zich op: een boek dat ergens in de bieb ligt, is “publiek toegankelijk” in de zin van de octrooiwet, ook als het boek niet in de catalogus staat. Je kunt de hele bieb aflopen in theorie, of het iemand vragen. Analogie: je kunt de URL raden als je genoeg tijd en moeite erin steekt. Maar zouden jullie ooit “http://www.gironet.nl/home/morozov/CIE/DISPLAY_DEVICE” geraden hebben?

Het EOB concludeert terecht dat de enkele werkende URL nog geen “publicatie” oplevert. Je moet het als publiek wel kunnen vinden, en dat impliceert dat je geen bizar hoge moeite moet hoeven doen. Alle sites ter wereld brute forcen is bizar hoog natuurlijk. Een heel makkelijk te raden URL (zoals bij Wikipedia, dat een vaste structuur hanteert) is wellicht wel “publiek”.

Met een zoekmachine het kunnen vinden levert wél een publicatie op. Vakmannen weten immers hoe zoekmachines werken en zullen daar met trefwoorden gaan zoeken naar een oplossing voor hun technische problemen. Als je met dat zoeken het document kunt vinden, dan is het document publiek toegankelijk.

De trefwoorden moeten wel op een of andere manier betrekking hebben op de technologie uit het document. Het is in theorie mogelijk dat je een pláátje van de uitvinding hebt dat alleen met een willekeurige ongerelateerde zoekterm geïndexeerd is (lk8zhd94j87hir.gif), of iets dergelijks. Dat vinden ze dan géén publicatie want niemand die zoekt naar de uitvinding zal dat plaatje vinden.

Wel moet worden bewezen dat het document “voldoende lang” in de database van de zoekmachine zat. Anders is de kans dat het gevonden kon worden, te klein. En daarmee ontstaat er een probleem als het document tussentijds wordt aangepast maar dat nog niet is opgepikt door de spider (of de database nog niet bijgewerkt is). Stel je altavistat op het oude document, en in de tussentijd is het document vernieuwd en uitgebreid. Is dan ook de uitgebreide, nieuwe informatie publiek? Het EOB zegt van wel, mits de algemene test (vindbaar met normale, relevante keywords) maar voldaan is.

In een variant was het document slechts 20 minuten beschikbaar. En dan is in theorie denkbaar dat net de spider langskwam, maar dát bewijzen lijkt me zo goed als onmogelijk.

In deze testcase was de vraag óf iets te vinden was, gemakkelijk te beantwoorden. Een notaris had (in vertrouwen) alles gezocht en vastgelegd, en een notariële akte als bewijs overlegd. Daarmee kon worden gefocust op de vraag hóe het bewijs moest worden gezien en wát het precies bewees, en niet óf er wel bewijs was.

In de praktijk zal volgens mij juist de vraag óf iets te vinden is, het probleem zijn. Bij sommige sites is Google erg snel (hier komt ‘ie elke dag langs) maar bij andere zal het heel wat minder vaak gebeuren. Maar hoe weet je dat, als de site van een willekeurige derde is? De Google cache biedt wellicht nog aanvullend bewijs van wat men aantrof op die datum, maar lang niet alles is gecachet. Vooral oude versies niet.

Arnoud

Kan het Zweedse Minecraft een Amerikaans patent schenden?

minecraft-patent.pngDe Zweedse Minecraft-ontwikkelaar Mojang wordt aangeklaagd door het Amerikaanse bedrijf Uniloc voor patentinbreuk, las ik bij Tweakers. Markus Persson, de bedenker van het concept, vond dit grappig want wat heeft hij als Zweeds bedrijf immers te maken met Amerikaanse patentwetgeving?

Nou, toch iets meer dan je zou denken. Het enkele feit dat jij als bedrijf niet in de VS gevestigd bent, maakt niet dat je automatisch niets met de Amerikaanse wetgeving te maken hebt. Waar het om gaat, is of je de gepatenteerde producten of werkwijze toepast (verhandelt, verkoopt, bedrijfsmatig inzet, etc) in de VS. Dat is ongeveer hetzelfde criterium als bij ons, en het wordt ook op dezelfde manier ingevuld: wat doe je precies en in hoeverre is daaruit af te leiden dat je je specifiek op de VS richt?

Wie bv. adverteert in Amerikaanse tijdschriften, prijzen in US dollars vermeldt en “free shipping in Continental USA” vermeldt, valt onder de Amerikaanse patentwetgeving. Idem voor verkoop van apps in een appstore van een Amerikaans bedrijf zoals Google of Apple. Een Nederlandstalige site waar toevallig een Amerikaan iets kan bestellen daarentegen niet. Bij een generieke Engelstalige site waar iedereen lid kan worden is het een grijs gebied.

Een andere vraag is wat de patenthouder kan doen met een voor hem gunstig vonnis als de gedaagde niet in de VS gevestigd is. Er is geen verdrag bijvoorbeeld tussen Amerika en Zweden (of de EU) dat tenuitvoerlegging van Amerikaanse octrooivonnissen mogelijk maakt in Zweden. Dus stel Minecraft verliest, dan is er bar weinig te halen financieel gezien. Heel misschien is er iets te verzinnen met inbeslagname van servers van het bedrijf die in een Amerikaans datacenter staan, maar meer zou ik zo niet weten.

Heb je wél bezittingen in de VS, of komen die er later te staan (je bedrijf breidt uit over een paar jaar) dan zijn die via dat vonnis alsnog op te eisen en te gelde te maken. Wuif dus zo’n octrooiclaim nooit zomaar weg, want ook jaren later kan het nog tot problemen leiden.

Arnoud

Kun je in Amerika nog steeds alles patenteren?

In Amerika kun je zo ongeveer alles patenteren, is al een tijdje de vaste opvatting. Dit is gebaseerd op twee uitspraken van het US Supreme Court van medio jaren negentig: eerst een biotech-arrest waarin “anything under the sun that is made by Man” patenteerbaar werd verklaard, en daarna een software-arrest waarbij het criterium “nuttig, concreet en tastbaar resultaat” werd ingevoerd. Aan dat criterium werd voldaan als je de waarde van een aandelenportfolio uitrekende, dus heel streng was dat niet. Maar recent deed het Hof een uitspraak die de boel wel eens flink op z’n kop kan zetten. Na de gemiste kans in de Bilski-zaak een mooie opsteker.

De State Street Bank uitspraak is in z’n eentje vrijwel volledig verantwoordelijk voor de explosie aan software-gerelateerde patentaanvragen in de VS. Zeker toen de internethype begon te groeien en iedereen met nieuwe ideeën kwam voor wat je zou kunnen doen aan de information superhighway. Dat is intellectueel eigendom en IP moet je vastleggen, redeneert dan iedere Amerikaan. Dat doen ze al langer trouwens: als je in de VS iets nieuws bedenkt en overweegt dat te gaan verkopen, vragen ze standaard “Heb je het al gepatenteerd”. (En bij ons: “Zou je dat nou wel doen? Denk toch aan je pensioen.”)

Software bleek eenvoudiger te patenteren, om diverse oorzaken. Allereerst wist het USPTO zelden tot nooit goed in te schatten (laat staan te onderbouwen met bewijs) wat er allemaal al bekend was, toch een niet onbelangrijk detail bij een exclusief verbodsrecht dat je krijgt omdat je iets nieuws en inventiefs hebt bedacht. Maar daarnaast speelde ook mee dat je in de praktijk zelden verder hoefde te gaan dan het idee uit te werken tot een serie stappen in een stroomschema en een blokdiagram met pijltjes dat dan the apparatus configured for performing the method of the invention voorstelde. Een prototype of een compleet uitgewerkte broncode was niet nodig.

Dit principe gold niet alleen bij software. Ook in andere vakgebieden kon je wegkomen met een idee vertalen naar een apparaat “dat het toepast”, en als je dat apparaat dan wat aankleedde met een invoerknopje hier en een verwerkingseenheid daar dan was het in de praktijk al snel goed. De Supreme Court slaat in haar unanieme arrest een groot gat in deze aanpak, en dat kan nog wel eens gróte gevolgen hebben voor de berg aan softwarepatenten en -aanvragen die er ligt.

Het is ook niet bepaald mijn vakgebied, maar zoals ik het begrijp kwam het in deze zaak neer op een uitvinding ter verbetering van het toedienen van thiopurines, een medicijn ter behandeling van leukemieën en auto-immuunziekten. De uitvinders hadden ontdekt dat de 6″TG concentraties in het bloed een belangrijke factor waren bij het bepalen welke dosis er moest worden toegediend. Het patent kwam niet verder dan, kort gezegd, “als het concentratieniveau boven de 400 is, dan moet je minder toedienen en als je onder de 230 zit dan moet de dosis verhoogd”. Tsja. Is dat patenteerbaar? Jazeker, stelde men tegenover het USPTO: dit is een concreet en tastbaar resultaat, je weet wat je moet doen met de dosis na onze meting. En het resultaat is praktisch, de patiënt wordt beter behandeld.

De Supreme Court vindt dit echter niet meer dan een “law of nature”. De uitvinding komt immers neer op de ontdekking van waar die grenswaarden liggen bij het menselijk lichaam. Ontdekkingen, hoe significant ook, zijn op zichzelf niet patenteerbaar. Je moet meer toevoegen, een concrete nieuwe toepassing of inventieve machine die hier gebruik van maakt. En dat was er niet in deze zaak. De rest van de uitvinding was immers “bepaal of de boven- dan wel ondergrenswaarde is gehaald en geef een signaal aan de verpleger”, en dat is een hartstikke bekende constructie op zich.

These instructions add nothing specific to the laws of nature other than what is well-understood, routine, conventional activity, previously engaged in by those in the field. And since they are steps that must be taken in order to apply the laws in question, the effect is simply to tell doctors to apply the law somehow when treating their patients.

In het arrest trekt men expliciet van leer tegen “drafting tricks”, bijdehante octrooigemachtigden die met slimme bewoordingen een niet-patenteerbare ontdekking gaan aankleden tot een imposant klinkende machine. Dat is niet de bedoeling; er moet écht een concrete uitvinding zijn en daarbij mag je best door die bewoordingen heenprikken. Blijft er dan alléén een nieuw principe of natuurwet of iets dergelijks over, dan moet het octrooi ongeldig worden verklaard. Het moet dus de constructie zelf zijn, de implementatie van het algoritme dus in software-taal, die inventief is. En niet het achterliggende idee.

Hoewel dit arrest niets met software te maken heeft, zal het ook voor softwarezaken erg relevant blijken. Zoals SCOTUSblog het formuleert:

But if the invention is discovery of the algorithm ” a simpler, faster, or more elegant arrangement of steps to manipulate data or make calculations ” a patent claiming the software that implements the algorithm is highly dubious after Mayo. To put it another way, if the purpose of the patent is to control use of the newly discovered algorithm, the offhand tone of Mayo suggests the patent is an easy and obvious case for invalidity.

Ik verwacht dat het USPTO op korte termijn dit arrest zal aangrijpen om haar eigen beoordelingsregels eens flink aan te scherpen. Men dreigt al jaren te bezwijken onder de hoeveelheid software- en ICT-octrooiaanvragen elk jaar. Men zoekt wanhopig naar manieren om deze zaken af te wijzen, en dit arrest zal een welkome opsteker voor ze zijn.

Mijn collega-octrooigemachtigden en ik mogen ondertussen weer eens op cursus om te bedenken hoe je dan wél een algoritme of idee gepatenteerd krijgt. Want er zijn immers geen problemen, alleen uitdagingen. (Ok, dat klonk cynischer dan ik bedoelde.)

Arnoud

Amerikanen gooien (eindelijk) octrooirecht op de schop

Zo, dat werd tijd. De America Invents Act (voorheen Patent Reform Act of 2011) is door de Senaat goedgekeurd en door Obama getekend. Dit is de belangrijkste aanpassing aan de Amerikaanse patentwet in decennia, hoewel het dan ergens wel weer jammer is dat het weinig van de problemen met patenten oplost.

De belangrijkste wijziging is dat men afstapt van het “first to invent”-principe en naar “first to file” gaat. Dat wil zeggen dat het niet langer uitmaakt wanneer de uitvinding is gedaan, beslissend voor wie octrooi krijgt is wie als eerste de aanvraag heeft ingediend. Daarmee wordt eindelijk aansluiting gezocht bij de rest van de wereld, die dit al decennia heeft. Het is namelijk veel eenvoudiger te controleren: een datumstempel van de octrooiraad is genoeg. Bij first to invent moet je naar logboeken gaan kijken, getuigen horen en wat al niet meer.

Natuurlijk zijn er aparte regelingen voor als persoon A een beschrijving van diens uitvinding steelt en gauw indient. Een aparte “derivation” regeling biedt de bestolene een mogelijkheid zijn recht te halen. Dit was een gevoelig punt voor kleine uitvinders, die in de VS permanent klagen dat grote bedrijven (het liefst uit Japan of Europa, want dan kun je de Stars and Stripes wapperen) hun uitvindingen afkijken en gauw patenteren. Met first to invent zou men daartegen beschermd zijn, hoewel uit onderzoek regelmatig blijkt dat 99% van de rechtszaken over wie de eerste uitvinder was, gewonnen worden door degene die als eerste de aanvraag had ingediend.

Er komen geen specifieke regels over wanneer software of business methods octrooieerbaar zouden moeten zijn. De enige uitzondering hierop is een verbod op het octrooieren van tax strategies, oftewel manieren om belastingaangiftes te doen of belastbaarheid te beperken. Dergelijke technieken zijn nu per definitie niet meer octrooieerbaar. Ik heb géén idee waarom dit specifieke punt nu zo belangrijk was dat het in de wet moest.

Over inventiviteit (de mate van innovatie) komen er geen nieuwe regels. Men vertrouwt hier op het proces bij de rechtbank, dat de betreffende criteria moet toetsen en uitwerken naarmate de techniek voortschrijdt. Jammer: het is niet ongebruikelijk om in een wet op zeker moment het voortschrijdend inzicht uit de rechtspraak vast te leggen, dus dat had hier mooi gekund. Maar het formuleren van een criterium op dit punt is bijzonder lastig.

Ook het niet gehaald heeft het innovatieve puntje van schadeberekeningen: het oorspronkelijke voorstel bevatte een regeling dat een externe expert moest inschatten welke toegevoegde waarde de geoctrooieerde technologie had voor het inbreukmakende product, waarna de schadevergoeding als percentage daarvan zou worden vastgesteld. Daarmee zou een halt zijn toegeroepen aan de vele miljoenenclaims gebaseerd op de waarde van het product, zonder rekening te houden met de waarde van de uitvinding (je kunt nu een percentage van de waarde van een oceaancruiseschip claimen als het patent op je stoomfluitje is geschonden.)

Wel zijn er nieuwe procedures om de geldigheid van patenten aan te vechten bij het USPTO, zodat dure en lange rechtszaken minder vaak nodig zouden moeten zijn. Geen slecht idee, maar ik vermoed dat het nog wel even duurt voor mensen deze procedure gaan gebruiken. Iedereen zal de kat uit de boom willen kijken hoe octrooihoudervriendelijk deze procedure gaat uitpakken.

Arnoud

Komen er weer softwarepatenten aan in Europa?

Richard Stallman in de bocht. Ik las een artikel in de Guardian waarin de vrijesoftwarevoorman de noodklok luidt over de bedreiging van het softwareoctrooi. Eén stukje schoot me echt in het verkeerde keelgat: de plannen om een trans-Europees octrooi in te voeren zouden een sneaky manier zijn om stiekem toch weer softwareoctrooien te legaliseren.

Al sinds 1950 of daaromtrent zijn er plannen om een Europees octrooi in te voeren, dat in één keer in heel Europa geldt en niet zoals nu in elk land apart wordt geregistreerd. Als compromis is begin jaren zeventig het Europees Octrooibureau opgericht dat de beoordeling van aanvragen centraal doet, waarna het Europese octrooi wordt omgezet in een setje nationale octrooien.

Het vervolgtraject (één octrooi) liep altijd fout op de vraag in welke taal dat octrooi gepubliceerd zou moeten worden, want elk Europees land vindt dat haar eigen taal de leidende taal is voor technische innovatie of dat lokale ondernemers geen buitenlandse talen hoeven te snappen om octrooien te kunnen vermijden. De enige uitzondering is Nederland, dat al sinds 1973 pleit voor gewoon Engels, Frans of Duits mits landen met andere talen dan maar korting krijgen op de aanvraagtarieven.

In 2005 was er die puinhoop van de richtlijn “computer-geimplementeerde uitvindingen” waarbij werd voorgesteld de aanpak van het Europees Octrooibureau te formaliseren. Die gaat wel iets verder dan alleen “zet het woord computer in je aanvraag en je bent safe”. Je uitvinding moet wel iets doen waar de computer zelf (de hardware) beter van gaat werken. Zo is een datacompressietechniek te patenteren omdat deze zorgt voor sneller datatransport, of juist minder benodigde netwerkcapaciteit voor dezelfde gegevens. Een algoritme om fractals te tekenen is niet te patenteren, ook niet als je “op een computer” erbij zet want dit ‘doet’ niets met de hardware zelf.

Er wordt nu weer gesproken over het echte Europese octrooi, waarbij de discussie vooral gaat over hoe de handhaving in zijn werk moet gaat. Komt er dan een Europese octrooirechtbank, en zo ja waar gaat die zich vestigen? Want als hij in Duitsland zit, moet een Spaanse ondernemer dan helemaal daarheen reizen? En als elk land er eentje heeft, hoe waarborg je dan de eenvormigheid van de uitspraken? En oh ja, in welke taal gaan we het ook weer doen?

Ik verwacht niet dat er de komende vijf jaar een echt Europees octrooi komt, en al helemaal niet dat daar specifieke regels in staan over software. Als er al regels komen, dan gaat dat over de status van een octrooi na verlening en de manier van handhaving. De inhoudelijke regels zullen 1-op-1 gebaseerd zijn op wat het Europees Octrooiverdrag uit 1973 zegt. Pas de rechtspraak daarna zal enige duidelijkheid kunnen verschaffen over softwareoctrooien.

Arnoud

“Invasie van patenttrollen verwacht na Microsoft/i4i-arrest Supreme Court”

i4i-patent.pngMicrosoft moet i4i 300 miljoen dollar betalen voor patentschending, nadat alle bezwaren zijn verworpen, meldde Webwereld vrijdag. Er wordt voor een invasie van patenttrollen gevreesd, omdat de Supreme Court de bewijsregels in patentrechtszaken wel heel pro-patenthouder lijkt te formuleren. Het patent van i4i is geldig, omdat Microsoft geen “helder en overtuigend” bewijs van het tegendeel heeft. Maar i4i hoeft slechts aan te tonen dat het “waarschijnlijk” is dat Microsoft het octrooi schendt om een verbod toegewezen te krijgen.

i4i is een Canadees bedrijf dat software maakt voor documentbeheer. Hun patent (US5,787,449) betreft een techniek om structuur en inhoud van een document apart te kunnen beheren, die gebruik maakt van metacodes in een aparte datastroom. Het patent is uit 1994 en heeft elke aanval weten te overleven. In 2009 werd Microsoft veroordeeld omdat Word inbreuk zou maken met het .DOCX en .DOCM bestandsformaat.

Microsoft had bij de procedure diverse prior art systemen gevonden, maar liep tegen een procedureel probleem aan: de jury(*) kreeg als instructie dat ze alleen het octrooi ongeldig mocht verklaren als de prior art “clear and convincing evidence” bevatte dat de uitvinding al bestond. Dat is een hoge eis, hoger dan de gebruikelijke “preponderance of the evidence”. En die laatste standaard mocht dan weer wél gebruikt worden om te bepalen of Microsoft inbreuk maakte en dus Word van de markt moest halen.

De Supreme Court in haar arrest (pdf) nu dat dit verschil juist is. Dit omdat het USPTO de patentaanvraag heeft onderzocht, en we toch mogen verwachten (hah!) dat deze daarbij zorgvuldig en grondig te werk gaat. Daarom is het terecht om in die situatie een extra hoge eis te stellen aan waar de gedaagde mee komt.

Webwereld vreest dat patenttrollen zich gesterkt zullen voelen door dit arrest. Logisch, de Supreme Court bevestigt hier dat het inderdaad moeilijk is een octrooi aan te vechten. Bovendien kost dat al snel enkele miljoenen Euros. Maar een kenmerk van trollen is dat ze zelden procederen, en liever een relatief laag bedrag eisen om zo snel binnen te lopen. Veel door trollen ingezette octrooien zijn zeer dubieus, maar als je moet kiezen tussen 1 miljoen betalen en 4 miljoen in een rechtszaak steken dan is -zakelijk gezien- de keuze duidelijk.

i4i lijkt me overigens geen patenttrol: zij verkopen eigen producten, en onder trollen worden over het algemeen alleen bedrijven verstaan die octrooien opkopen en licenties gaan eisen zonder zelf iets op de markt te brengen.

(*) In de VS worden octrooirechtszaken door een jury beslist. Daarbij is het gebruikelijk dat alle mensen met technische achtergrond worden uitgesloten van de jury, omdat die bevooroordeeld zouden zijn. Inderdaad betekent dat dat zaken over complexe technologie beslist worden door mensen met per definitie geen verstand daarvan.

Arnoud

3D dinsdag: Zou een 3D Pirate bay legaal zijn?

oculos-mane-entoform.pngWorden 3D-printers de nieuwe Napster? Met die vraag in het achterhoofd bespreek ik elke dinsdag een aspect van het intellectueel eigendomsrecht en waar dat botst met de mogelijkheden van 3D printen. Op basis van deze blogs en jullie feedback daarop wil ik hier uiteindelijk een boek van maken. En natuurlijk publiceer ik dan geen comments van jullie daarin zonder aparte toestemming.

In deze serie hebben we het gehad over de verschillende IE-rechten (octrooien, modellen, merken en auteursrecht) zouden kunnen botsen met 3D printen. Vorige week besprak ik de vraag of je producten mag scannen. In alweer de laatste aflevering van 3D dinsdag dan nog één grote vraag: hoe zit het met een website (3dpiratebay.org?) die scans of handgemaakte 3D CAD bestanden aanbiedt? Mag dat eigenlijk wel van het intellectueel eigendomsrecht?

De meeste IE-rechten zijn gericht op fysieke producten. Alleen het auteursrecht houdt zich expliciet ook bezig met digitale producten. Vroeger werden rechten als octrooien, merken en tekeningen/modellen dan ook wel “industrieel eigendom” genoemd, en werd “intellectueel eigendom” alleen gebruikt voor de creatieve sector die met auteursrechten (en naburige rechten) en dergelijke bezig was. De industriële-eigendomshouder had alleen belang bij optreden tegen industrieel geproduceerde namaak, vandaar dat die rechten expliciet eisen dat sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig gebruik van de uitvinding, dat de tekening of het model in een product zit of dat het merk in het economisch verkeer wordt gebruikt.

Vanuit die optiek is het begrijpelijk dat er geen expliciete regels in de IE-wetgeving staat over CAD-bestanden waarmee digitale producten kunnen worden geprint. Heel misschien kom je er met het verhaal van “indirecte inbreuk” of “middelen betreffende een wezenlijk bestanddeel”, maar de kans daarop lijkt me klein zonder wetswijziging.

Het auteursrecht heeft echter laten zien dat er altijd wel een mouw aan te passen is aan zo’n maas in de wet. Want ik noemde niet voor niets 3dpiratebay.org: sites als deze zullen snel weggezet worden als piratensites, of ze dat nu zijn of niet. En als ze niet direct als inbreukmaker aan te pakken zijn, dan is er altijd nog wel het argument van de “maatschappelijke zorgvuldigheid”. Met name stichting BREIN heeft met dit instrument heel wat bereikt: van linksites tot torrentsites en discussiefora met verwijzingen, ze zijn allemaal maatschappelijk onzorgvuldig bezig als ze op een of andere manier structureel behulpzaam zijn bij schendingen van auteursrechten. Ook al stond dat nergens in de auteurswet. Waarom zou dat anders zijn bij een site met CAD-bestanden voor zeg Nike-schoenen of LEGO-steentjes of iPhone-covers?

Zolang 3D printen in de experimentele fase zit waar we nu zijn, zal dit niet gaan spelen. Maar net zoals up- en downloaden van muziek ineens doorbrak toen Napster begon, kan ook 3D printen zomaar ineens ontploffen tot een groot maatschappelijk fenomeen. En de beeldvorming die direct op dat moment ontstaat, zal beslissend zijn voor de vraag of we ze als piraten dan wel als zakenpartners van de IE-industrie gaan zien. De vraag is dus: hoe kunnen we op voorhand zorgen dat dat laatste gebeurt?

Update (23 januari 2012) de Pirate Bay is cadbestanden voor 3D objecten gaan indexeren.

Arnoud<br/> De afbeelding boven is oculos mane van Entoforms, een Creative Commons kunstproject rond 3D printen. Doneert u ook een euro?