Kun je in Amerika nog steeds alles patenteren?

| AE 2975 | Intellectuele rechten | 16 reacties

In Amerika kun je zo ongeveer alles patenteren, is al een tijdje de vaste opvatting. Dit is gebaseerd op twee uitspraken van het US Supreme Court van medio jaren negentig: eerst een biotech-arrest waarin “anything under the sun that is made by Man” patenteerbaar werd verklaard, en daarna een software-arrest waarbij het criterium “nuttig, concreet en tastbaar resultaat” werd ingevoerd. Aan dat criterium werd voldaan als je de waarde van een aandelenportfolio uitrekende, dus heel streng was dat niet. Maar recent deed het Hof een uitspraak die de boel wel eens flink op z’n kop kan zetten. Na de gemiste kans in de Bilski-zaak een mooie opsteker.

De State Street Bank uitspraak is in z’n eentje vrijwel volledig verantwoordelijk voor de explosie aan software-gerelateerde patentaanvragen in de VS. Zeker toen de internethype begon te groeien en iedereen met nieuwe ideeën kwam voor wat je zou kunnen doen aan de information superhighway. Dat is intellectueel eigendom en IP moet je vastleggen, redeneert dan iedere Amerikaan. Dat doen ze al langer trouwens: als je in de VS iets nieuws bedenkt en overweegt dat te gaan verkopen, vragen ze standaard “Heb je het al gepatenteerd”. (En bij ons: “Zou je dat nou wel doen? Denk toch aan je pensioen.”)

Software bleek eenvoudiger te patenteren, om diverse oorzaken. Allereerst wist het USPTO zelden tot nooit goed in te schatten (laat staan te onderbouwen met bewijs) wat er allemaal al bekend was, toch een niet onbelangrijk detail bij een exclusief verbodsrecht dat je krijgt omdat je iets nieuws en inventiefs hebt bedacht. Maar daarnaast speelde ook mee dat je in de praktijk zelden verder hoefde te gaan dan het idee uit te werken tot een serie stappen in een stroomschema en een blokdiagram met pijltjes dat dan the apparatus configured for performing the method of the invention voorstelde. Een prototype of een compleet uitgewerkte broncode was niet nodig.

Dit principe gold niet alleen bij software. Ook in andere vakgebieden kon je wegkomen met een idee vertalen naar een apparaat “dat het toepast”, en als je dat apparaat dan wat aankleedde met een invoerknopje hier en een verwerkingseenheid daar dan was het in de praktijk al snel goed. De Supreme Court slaat in haar unanieme arrest een groot gat in deze aanpak, en dat kan nog wel eens gróte gevolgen hebben voor de berg aan softwarepatenten en -aanvragen die er ligt.

Het is ook niet bepaald mijn vakgebied, maar zoals ik het begrijp kwam het in deze zaak neer op een uitvinding ter verbetering van het toedienen van thiopurines, een medicijn ter behandeling van leukemieën en auto-immuunziekten. De uitvinders hadden ontdekt dat de 6″TG concentraties in het bloed een belangrijke factor waren bij het bepalen welke dosis er moest worden toegediend. Het patent kwam niet verder dan, kort gezegd, “als het concentratieniveau boven de 400 is, dan moet je minder toedienen en als je onder de 230 zit dan moet de dosis verhoogd”. Tsja. Is dat patenteerbaar? Jazeker, stelde men tegenover het USPTO: dit is een concreet en tastbaar resultaat, je weet wat je moet doen met de dosis na onze meting. En het resultaat is praktisch, de patiënt wordt beter behandeld.

De Supreme Court vindt dit echter niet meer dan een “law of nature”. De uitvinding komt immers neer op de ontdekking van waar die grenswaarden liggen bij het menselijk lichaam. Ontdekkingen, hoe significant ook, zijn op zichzelf niet patenteerbaar. Je moet meer toevoegen, een concrete nieuwe toepassing of inventieve machine die hier gebruik van maakt. En dat was er niet in deze zaak. De rest van de uitvinding was immers “bepaal of de boven- dan wel ondergrenswaarde is gehaald en geef een signaal aan de verpleger”, en dat is een hartstikke bekende constructie op zich.

These instructions add nothing specific to the laws of nature other than what is well-understood, routine, conventional activity, previously engaged in by those in the field. And since they are steps that must be taken in order to apply the laws in question, the effect is simply to tell doctors to apply the law somehow when treating their patients.

In het arrest trekt men expliciet van leer tegen “drafting tricks”, bijdehante octrooigemachtigden die met slimme bewoordingen een niet-patenteerbare ontdekking gaan aankleden tot een imposant klinkende machine. Dat is niet de bedoeling; er moet écht een concrete uitvinding zijn en daarbij mag je best door die bewoordingen heenprikken. Blijft er dan alléén een nieuw principe of natuurwet of iets dergelijks over, dan moet het octrooi ongeldig worden verklaard. Het moet dus de constructie zelf zijn, de implementatie van het algoritme dus in software-taal, die inventief is. En niet het achterliggende idee.

Hoewel dit arrest niets met software te maken heeft, zal het ook voor softwarezaken erg relevant blijken. Zoals SCOTUSblog het formuleert:

But if the invention is discovery of the algorithm ” a simpler, faster, or more elegant arrangement of steps to manipulate data or make calculations ” a patent claiming the software that implements the algorithm is highly dubious after Mayo. To put it another way, if the purpose of the patent is to control use of the newly discovered algorithm, the offhand tone of Mayo suggests the patent is an easy and obvious case for invalidity.

Ik verwacht dat het USPTO op korte termijn dit arrest zal aangrijpen om haar eigen beoordelingsregels eens flink aan te scherpen. Men dreigt al jaren te bezwijken onder de hoeveelheid software- en ICT-octrooiaanvragen elk jaar. Men zoekt wanhopig naar manieren om deze zaken af te wijzen, en dit arrest zal een welkome opsteker voor ze zijn.

Mijn collega-octrooigemachtigden en ik mogen ondertussen weer eens op cursus om te bedenken hoe je dan wél een algoritme of idee gepatenteerd krijgt. Want er zijn immers geen problemen, alleen uitdagingen. (Ok, dat klonk cynischer dan ik bedoelde.)

Arnoud

Deel dit artikel

  1. Het grote probleem met Mayo is dat de Supreme Court zich in allerlei (onlogische en irrationale) bochten gewrongen heeft om de octrooiaanvraag onder 101 af te wijzen. Dat wil zeggen dat de uitvinding als zodanig niet voor octrooieering in aanmerking komt. Daarom zijn ze gekomen met de kromme redenatie dat het hier om een beoogd monopolie op een natuurwet zou zijn. Mij lijkt dat het hier gewoon gaat om een bepaalde meetmethode aan het menselijk lichaam (en dat is niet bepaald een natuurwet zoals ???zwaartekracht??? etc), en in principe zijn zulke methodes niet uitgesloten van octrooiering. Natuurlijk moet de methode dan nog wel aan de andere vereisten voldoen, zoals nieuwheid en inventiviteit; daar zou de aanvraag in Mayo nog wel eens aan kunnen sneuvelen…

    De meest extreme lezing van het Mayo arrest is dan ook dat alle methoden van octrooieering zouden zijn uitgesloten behalve ???business methods???, immers alle andere methoden functioneren immers alleen dan wanneer zij de natuurwetten gehoorzamen… Technische methoden die niet aan de natuurwetten voldoen (bijvoorbeeld perpetuum mobiles (zowel type I als II)) zijn al van octrooiverkrijging uitgesloten…

    Overigens het afwijzen van ICT octrooiaanvragen door de Amerikaanse Octrooiraad gaat ze goed af, zeker onder het post-KSR regime. In mijn ervaring krijg echt lang niet alles verleend.

  2. Zijn het niet de wiskundigen die met nieuwe algoritmen komen, en de Software Engineers die deze vervolgens tot software omtoveren? (En als er maar 1 persoon mee gemoeid is, heeft hij dan bij de ontdekking van het nieuwe algoritme niet gewoon een wiskunde-pet op en wisselt hij deze daarna om voor een developer-pet?) Dan is de vraag of de ontdekking van een (wiskundig) algoritme patenteerbaar is. Immers, is het algoritme niet altijd al aanwezig geweest en alleen ontdekt door de wiskundige, of heeft hij daadwerkelijk een uitvinding gedaan? Mij lijkt het dat wiskundige algoritmen onder natuurwetten vallen. Softwareontwikkelaars gaan natuurlijk claimen dat software-algoritmen iets heel anders zijn dan wiskundige algoritmen, maar in mijn ogen is alleen het feit dat het algoritme toegepast wordt ten behoeve van een tastbaar resultaat nieuw. En het lijkt me dat “het toepassen van een algoritme ten behoeve van een tastbaar resultaat” niet patenteerbaar is. En anders stap ik nu naar het octrooibureau 🙂

  3. De politiek zou eens goed moeten nadenken over of we patenten überhaupt wel willen hebben. Zo’n beetje elke significante technische ontwikkeling is er tenminste 20 jaar door vertraagt (getuige in het verleden de stoommachine, FM-radio, vliegtuigen, in software RSA-encryptie) en de afgelopen decennia ontwikkeld het gebruik van patenten zich tot een humanitaire ramp van ongekende omvang, doordat mensen toegang tot essentiële medicijnen wordt ontzegt.

    Hoewel het concept patent verkocht wordt als noodzakelijk om de vooruitgang en innovatie te bevorderen, is het netto resultaat precies het omgekeerde: een dramatische stagnatie van hetzelfde. Er zijn uiteindelijk maar een paar hele kleine groepen die profijt hebben van het huidige systeem (juristen en patent-deskundigen, ook op afdelingen binnen grote multinationals die denken dat ze een voordeel aan het systeem hebben doordat ze daarmee kleinere innovatieve concurrenten de nek me kunnen omdraaien), maar helaas zijn het steeds die personen die om “advies” gevraagd worden als het systeem ter sprake komt.

    Kom nou niet aan met de vraag om alternatieven: het subiet en radicaal afschaffen van het hele patent systeem is al een dramatische verbetering: het vergt alleen wat politieke moed. Het in stand houden van het systeem is niets minder dan een misdaad tegen de menselijkheid.

  4. Als je al gelijk zou hebben (ik ben ambivalent op dit punt) dan is er meer dan alleen wat politieke moed nodig om het patentsysteem af te schaffen. Naast dat het wettelijk onmogelijk is om dit te doen vanwege allerlei verdragen e.d., is het ook nog eens heel erg dom om als enkel land als Nederland in je eentje te zeggen “wij doen er niet meer aan”. Bedrijven vestigen zich dan gewoon in een ander land. Je ziet dit ook in andere sectoren. Als je de landbouw bemoeilijkt met allerlei regels dan verhuizen de boerenbedrijven naar een ander land. Nertsfarms gaan naar het oostblok (good riddance zou ik zeggen). Ik denk dat daarom wetgeving ook steeds meer toegespitst lijkt te zijn op commercie, en de gewone mens minder te zeggen heeft. Zeker in de VS lijkt dit het geval te zijn.

    Back on topic: wil je patenten afschaffen dan zul je dit wereldwijd in 1 klap moeten doen. Als ik aan de macht kom binnenkort, zal ik het overwegen…

  5. @Matthijs: natuurlijk moet je het het land of de groep landen die dit als eerste afschaffen groot genoeg zijn om de eerste paar jaar van internationale pariastatus te overleven, daarna zal de rest wel volgen (of compleet weggeconcurreerd worden door de stortvloed aan innovatie die dit afschaffen gaat opleveren…)

    Bedrijven zullen zich juist in zo’n land willen vestigen; het afschaffen van patenten zal waarschijnlijk veel meer bedrijven naar zo’n land toezuigen: je hebt er dan namelijk geen last meer van.

  6. @6: Ik hoop dat je gelijk hebt. Ik denk dat kleinere innovatieve clubs zich inderdaad willen vestigen in landen zonder patenten. Je mag je uitvindingen (of software) dan natuurlijk alleen verspreiden in die specifieke landen.

    @8: Ja daar zit de crux. Bij software is het de vraag of het triviaal is om een wiskundig algoritme te implementeren in software. Je hebt immers al een universele turingmachine, oftewel, dat ding kan out-of-the-box alle wiskundige algoritmen uitvoeren. De invoer voor de turingmachine is het algoritme zelf (en eventuele parameters), maar “het invoeren van een algoritme in een universele turingmachine” (aka programmeren) is niet patenteerbaar lijkt me.

    Ik weet trouwens niet of software patenten onder “uitvinding” of onder “business method” vallen. Ik meen dat laatste, en dat betekent misschien dat de natuurwetten die de gebruikte algoritmen zijn op zich geen invloed hebben op de patenteerbaarheid. Maar IANAL enzo.

  7. @Matthijs, een “business method” is juist een voorbeeld van iets dat per definitie géén uitvinding is. Er is veel over te doen geweest, omdat in de wet letterlijk staat “methods of doing business as such” en de vraag is hoe ver dat moet worden uitgelegd. Bij e-commerce kun je je bijvoorbeeld afvragen of een techniek om terugkerende klanten te herkennen en ze korting te geven een business method is, of een technische truc (en dus een uitvinding).

  8. PS (@8): Tussen E=mc2 (1905) en Leó Szilárds patent op nucleare kettingreacties (1934) zat 29 jaar. Helemaal triviaal was dat inderdaad niet, maar blijkbaar heeft de ontdekking van die natuurwet wel vrij direct geleid tot de uitvinding. Overigens had uiteindelijk E=mc2 niet heel veel invloed op die uitvinding, maar als voorbeeld is het wel aardig. Het werk van Pierre en Marie Curie in 1898 was veel belangrijker hiervoor.

    @10: Maar “business methods” zijn wel te patenteren toch? Tenminste in de VS dacht ik.

  9. Nou ja, dat er een natuurwet bekend was die ten grondslag lag aan de uitvinding is niet erg. Waar het om gaat, is dat je met je patent op de uitvinding niet de natuurwet kan patenteren. Stel iemand patenteert een stoommachine na gewezen te zijn op het principe dat stoom uitzet en daarmee kracht uitoefent. Een ander kan dan een ándere stoommachine verzinnen die volgens hetzelfde principe werkt. Zo hebben we twee stoommachines, en dat is alleen maar goed voor de maatschappij. Pas als dat patent iedere uitvoering binnen het principe zou blokkeren, hebben we een probleem.

    In de VS is er geen uitzondering voor “business methods”, maar tot aan de e-commerce was het nooit relevant want je moest een (productie)proces of een machine patenteren. Een klant korting geven valt daar evident niet onder. Maar als ik dat proces aankleed met een computer die jou herkent met een cookie, dan is het ineens een “machine” of een geautomatiseerd proces.

    De rek die in State street bank is geïntroduceerd is dat het genoeg was dat je een “useful, concrete and tangible result” produceerde. Je zat daarmee al héél snel aan “productieproces”. In SSB zelf ging het om het uitrekenen van de waarde van een aandelenportfolio, dus niet meer dan “reken reken U heeft 300.000 dollar”. En ja dat is een business method.

Laat een reactie achter

Handige HTML: <a href=""> voor hyperlinks, <blockquote> om te citeren en <em> en <strong> voor italics en vet.

(verplicht)

Volg de reacties per RSS